Körperschaftsteuerliche Organschaft und GmbH & atypisch stille Gesellschaft (§ 14 KStG)

Es ist gefragt worden, ob

1. eine GmbH, an deren Handelsgewerbe eine stille Beteiligung nach § 230 HGB besteht, die ertragsteuerlich als Mitunternehmerschaft zu qualifizieren ist, Organgesellschaft nach den §§ 17, 17 KStG sein kann

   und

2. eine GmbH & atypisch stille Gesellschaft, bei der sich die stille Beteiligung auf die gesamten Tätigkeitsfelder der GmbH erstreckt und die ertragsteuerlich als Mitunternehmerschaft zu qualifizieren ist, Organträgerin nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG sein kann.

Ich bitte hierzu folgende Auffassungen zu vertreten:

Zu 1.:

Eine GmbH, an deren Handelsgewerbe eine stille Beteiligung nach § 230 HGB besteht, die ertragsteuerlich als Mitunternehmerschaft zu qualifizieren ist, kann nicht Organgesellschaft nach § 14 i. V. mit § 17 KStG sein, weil in einem derartigen Fall nicht der „ganze Gewinn” der GmbH i. S. des § 14 Abs. 1 Satz 1 KStG an den Organträger abgeführt wird (vgl. auch BFH-Beschluss vom 31. März 2011 – I B 177/10 –, BFH/NV 2011, 1397).

Zu 2.:

Bei einer Personengesellschaft als Organträger setzt § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 3 KStG voraus, dass die Voraussetzungen der finanziellen Eingliederung im Verhältnis zur Personengesellschaft selbst erfüllt sein müssen. Nach der Rdnr. 13 des BMF-Schreibens vom 10. November 2005 ( BStBl 2005 I S. 1038; KSt-Kartei, §§ 14 – 19 KStG, Karte 7) erfordert dies, dass zumindest die Anteile, die die Mehrheit der Stimmrechte an der Organgesellschaft vermitteln, im Gesamthandsvermögen der Personengesellschaft gehalten werden. Maßgeblich ist dabei die zivilrechtliche Betrachtung. Die GmbH & atypisch stille Gesellschaft verfügt zivilrechtlich als Innengesellschaft über kein Gesamthandsvermögen. Mithin können die Voraussetzungen der finanziellen Eingliederung nicht erfüllt werden.

Eine GmbH & atypisch stille Gesellschaft, bei der sich die stille Beteiligung auf die gesamten Tätigkeitsfelder der GmbH erstreckt und die ertragsteuerlich als Mitunternehmerschaft zu qualifizieren ist, kann daher keine Organträgerin nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG sein.

FinMin Schleswig-Holstein v. 04.03.2013 - Kurzinfo KSt 3/2013VI 3011 – S 2770 – 080