Gründe

1 I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) unternahm in den Streitjahren (1999 und 2001) u.a. Optionsgeschäfte. Im Rahmen seiner Einkommensteuererklärung für die Streitjahre machte er Verluste bei den Einkünften aus Kapitalvermögen geltend, mit denen er durch den Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt —FA—) zunächst erklärungsgemäß veranlagt wurde. Das FA stellte für die Streitjahre jeweils einen verbleibenden Verlustabzug aus privaten Veräußerungsgeschäften fest.

2 Eine im Jahr 2004 durchgeführte Außenprüfung kam zu dem Ergebnis, dass der Kläger in den Streitjahren Optionen habe verfallen lassen und vertrat die Auffassung, dieser Vorgang sei ohne steuerliche Bedeutung. Dementsprechend änderte das FA die Einkommensteuerbescheide für die Streitjahre und den Bescheid über den verbleibenden Verlustvortrag aus privaten Veräußerungsgeschäften zum 31. Dezember 2001; den Bescheid über den verbleibenden Verlustvortrag aus privaten Veräußerungsgeschäften zum 31. Dezember 1999 hob er auf.

3 Die Klage blieb erfolglos. Das Finanzgericht (FG) vertrat in seinem in Deutsches Steuerrecht/Entscheidungsdienst 2012, 609 veröffentlichten Urteil die Auffassung, bei dem Verfall von Optionen handele es sich um einen steuerrechtlich nicht bedeutsamen Vorgang auf der Vermögensebene. Es könne deshalb offenbleiben, ob —wie der Kläger vortrage— die Papiere ohne sein Zutun wertlos geworden seien.

4 Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, die er auf Verletzung materiellen Rechts stützt. Der Kläger habe die Optionen, um die es hier gehe, verfallen lassen müssen; damit existiere auch das Recht auf Ausübung nicht mehr. Jedenfalls müssten seine Aufwendungen (Optionsprämien) als vergebliche Werbungskosten berücksichtigt werden.

5 Der Kläger beantragt sinngemäß,

das angefochtene Urteil aufzuheben, den Einkommensteuerbescheid 1999 vom 25. Juni 2004 in Form der Einspruchsentscheidung vom 12. Dezember 2006 und den Bescheid zum 31. Dezember 1999 über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Einkommensteuer vom 25. Juni 2004 dahingehend abzuändern, dass Verluste aus dem Verfall von Optionen in Höhe von 141.844 DM (72.523,68 €) im Veranlagungszeitraum 1999 berücksichtigt werden und den Bescheid zum 31. Dezember 2001 über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Einkommensteuer vom 25. Juni 2004 in Form der Einspruchsentscheidung vom 12. Dezember 2006 dahingehend abzuändern, dass Verluste aus dem Verfall von Optionen in Höhe von 75.800 DM (38.755,92 €) berücksichtigt werden.

6 Das FA beantragt,

die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

7 II. Die Revision ist begründet und führt nach § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung.

8 1. Das Urteil ist aufzuheben, weil das FG unzutreffend den Steuertatbestand des § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 des Einkommensteuergesetzes in der Fassung der Streitjahre (EStG) verneint hat.

9 a) Aufwendungen für wertlos gewordene Optionen sind als Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus Termingeschäften gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG). Termingeschäfte sind private Veräußerungsgeschäfte (§ 22 Nr. 2 EStG), durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Nach § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG ist der Gewinn oder Verlust bei einem Termingeschäft der Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil abzüglich der Werbungskosten.

10 b) Das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil wird auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird. Zur weiteren Begründung und zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat auf sein Urteil vom 26. September 2012 in der Sache IX R 50/09.

11 2. Da das angefochtene Urteil diesen Maßstäben nicht entspricht, ist es aufzuheben. Die Sache ist nicht spruchreif. Es fehlen hinreichende Feststellungen des FG, um welche Termingeschäfte es sich handelt und inwiefern diese wertlos geworden sind. Hierzu wird das FG auch dem bislang offengelassenen Vortrag des Klägers nachzugehen haben, es habe keine Verpflichtungen aus den Optionsgeschäften vor dem Verfall und demnach auch keinen Anspruch auf Differenzausgleich gegeben. Ferner fehlen ausreichende Feststellungen des FG zur Höhe der geltend gemachten Aufwendungen. Das FG wird diese Feststellungen in einer neuen Verhandlung und Entscheidung nachholen müssen.