BGH Beschluss v. - XI ZA 12/11

Anwaltszwang: Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren mit Prozesskostenhilfeantrag

Gesetze: § 78 Abs 1 S 3 ZPO, § 78 Abs 3 ZPO, § 544 Abs 5 S 2 ZPO, § 719 Abs 2 ZPO, § 769 Abs 1 ZPO

Instanzenzug: OLG Bamberg Az: 3 U 102/11vorgehend LG Bamberg Az: 1 O 197/10

Gründe

I.

1Die Kläger wenden sich mit der Vollstreckungsgegenklage gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus vollstreckbaren Grundschuldurkunden. Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht, dessen Urteil vorläufig vollstreckbar ist, hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen möchten sich die Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde wenden, für deren Durchführung sie, vertreten durch ihren Prozessbevollmächtigten II. Instanz, die Bewilligung von Prozesskostenhilfe begehren. Nachdem der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe einen Tag zu spät bei dem Senat eingegangen ist, haben die Kläger, vertreten durch ihren Prozessbevollmächtigten II. Instanz, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Mit Schriftsatz vom haben sie, wiederum vertreten durch ihren Prozessbevollmächtigten II. Instanz, zusätzlich beantragt, die Zwangsvollstreckung und Zwangsversteigerung aus den im Tenor näher bezeichneten vollstreckbaren Grundschuldurkunden ohne Sicherheitsleistung bis zur Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde einstweilen einzustellen. Mit Schreiben vom hat der Rechtspfleger dem zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Kläger unter Fristsetzung bis mitgeteilt, dass die persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe noch nicht ausreichend dargetan sind.

II.

2Der Antrag der Kläger auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ist unzulässig, weil die Kläger entgegen § 78 Abs. 1 Satz 3 ZPO nicht von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten werden (, WM 2004, 2370). Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei dem Antrag der Kläger um einen solchen nach § 544 Abs. 5 Satz 2, § 719 Abs. 2 ZPO oder um einen solchen nach § 769 ZPO handelt. Beide Anträge setzen ein Revisions- bzw. Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren voraus, in dem sich die Parteien durch Rechtsanwälte vertreten lassen müssen, die beim Bundesgerichtshof zugelassen sind. Ist - wie hier - eine Nichtzulassungsbeschwerde noch nicht eingelegt, sondern lediglich die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für dieses Verfahren beantragt, ergibt sich aus § 78 Abs. 3 ZPO keine Ausnahme von dem Anwaltszwang; denn diese Vorschrift umfasst über das Prozesskostenhilfeverfahren hinaus nicht auch den Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung (BGH, Beschlüsse vom - VIII ZR 85/94, juris und vom - V ZA 4/04, WM 2004, 2370).

3Ob das Begehren der Kläger deshalb als Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe - auch - für die Stellung eines Antrags auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung auszulegen ist (vgl. , juris) und ob die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung über den Wortlaut von § 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO und § 719 Abs. 2 ZPO bzw. § 769 ZPO hinaus zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes bereits während der Dauer des Verfahrens auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt noch einzulegende Nichtzulassungsbeschwerde zulässig sein kann (ablehnend , juris für den Prozesskostenhilfeantrag vor Einlegung der Revision; ablehnend zu § 769 ZPO Musielak/Lackmann, ZPO, 8. Aufl., § 769 Rn. 2 und Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 769 Rn. 4, jeweils m.w.N.; offengelassen in BGH, Beschlüsse vom - V ZA 4/04, WM 2004, 2370 und vom - VIII ZR 145/04, WuM 2004, 416), bedarf keiner Entscheidung.

4Selbst wenn man all dies bejahen würde, kann dem Antrag gegenwärtig schon deshalb nicht stattgegeben werden, weil aus den Gründen der Schreiben des Rechtspflegers vom nicht feststeht, dass die Kläger die persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe erfüllen.

Wiechers                                               Joeres                                                Mayen

                             Matthias                                               Pamp

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Fundstelle(n):
BAAAE-03534