Gründe

10Die Revision der Klägerin zu 1 führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

11Das Berufungsgericht hält die Klage der Klägerin zu 1 für unzulässig, weil weder die Voraussetzungen der gesetzlichen noch der gewillkürten Prozessstandschaft vorlägen. Daher könne die Frage fehlender Partei- oder Prozessfähigkeit der Klägerin zu 1 dahinstehen.

12Eine gesetzliche Prozessstandschaft scheide aus, weil die Abtretung vor der Rechtshängigkeit der Klage nach Zustellung der Anspruchsbegründung im Mahnverfahren gemäß § 253 Abs. 1, § 261 Abs. 1, § 697 Abs. 2 ZPO erfolgt sei. Denn eine Vorverlegung der Rechtshängigkeit nach § 696 Abs. 3 ZPO auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnantrages komme nicht in Betracht, weil die Abgabe des Verfahrens an das Gericht der Hauptsache nicht alsbald nach Erhebung des Widerspruchs erfolgt sei.

13Auch eine gewillkürte Prozessstandschaft sei vorliegend nicht zulässig. Zwar lasse sich die Ermächtigung der Klägerin zu 1 zur gerichtlichen Geltendmachung der Werklohnforderung durch die Klägerin zu 2 aus der Abtretungsvereinbarung vom 28. Mai 2004 entnehmen.

14Es fehle bei der Klägerin zu 1 jedoch das notwendige schutzwürdige Eigeninteresse an der weiteren gerichtlichen Geltendmachung der Forderung im eigenen Namen. Dieses sei zu verneinen, wenn - wie hier - eine vermögenslose, liquidierte und deswegen gelöschte Gesellschaft klage, die keine Aussicht mehr habe, sich weiterhin geschäftlich am Markt zu bewegen und kein Interesse an einer Tilgung ihrer ohnehin gegenstandslos gewordenen Verbindlichkeiten haben könne (Bezug auf BGH, Urteil vom 24. Oktober 1985 - VII ZR 337/84, BGHZ 96, 151). Vielmehr würde der Beklagte bei Zulassung der Prozessstandschaft durch das allein von ihm zu tragende prozessuale Kostenrisiko in unzumutbarer Weise belastet. Die hierzu von der Rechtsprechung zugelassene Ausnahme, wenn der Vermögensverfall des Prozessstandschafters erst nach Erhebung der Klage eintritt, liege nicht vor, weil die Anspruchsbegründung erst am 15. Oktober 2004 zugestellt worden sei und nicht einmal einen Monat später die Klägerin Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt habe, der wegen Schulden der Klägerin zu 1 in Höhe von 257.619,31 € mangels Masse abgewiesen worden sei. Wegen dieser kurzen Zeitspanne sei aller Lebenserfahrung nach mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, zumindest aber unwiderlegt prima facie davon auszugehen, dass auch bereits bei Klageerhebung ein gravierender und weitreichender Vermögensverfall bei der Klägerin zu 1 zu konstatieren gewesen sei, der den Beklagten unbillig mit einem prozessualen Kostenrisiko belaste.

II.

15Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

161. Richtig erkennt das Berufungsgericht allerdings, dass die Voraussetzungen für eine gesetzliche Prozessstandschaft nach § 265 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen, weil die Abtretung vor Rechtshängigkeit des Anspruchs erfolgte, § 697 Abs. 2 i.V.m. § 696 Abs. 3 ZPO. Das wird von der Revision hingenommen.

172. Zu Unrecht verneint das Berufungsgericht jedoch die Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft.

18Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf jemand ein fremdes Recht im eigenen Namen im Prozess geltend machen, wenn ihm der Berechtigte eine entsprechende Ermächtigung erteilt hat und wenn er an der Durchsetzung des Rechts ein eigenes schutzwürdiges Interesse hat (sog. gewillkürte Prozessstandschaft, vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 287/99, BauR 2003, 1036 = NZBau 2003, 436 = ZfBR 2003, 755; Urteil vom 24. Oktober 1985 - VII ZR 337/84, BGHZ 96, 151, 152). Die Ermächtigung zur Prozessführung im eigenen Namen hat das Berufungsgericht fehlerfrei festgestellt. Anhaltspunkte dafür, dass sie nachträglich entfallen sein könnte, sind nicht vorhanden.

19Das erforderliche eigene schutzwürdige Interesse der Ermächtigten an der Geltendmachung des fremden Rechts im eigenen Namen kann der Klägerin zu 1 nicht abgesprochen werden.

20a) Ein schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung der abgetretenen Forderung kann der Klägerin nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht deshalb abgesprochen werden, weil sie mittlerweile im Handelsregister gelöscht ist. Allerdings hat der Senat entschieden, dass einer überschuldeten, vermögenslosen GmbH oder GmbH & Co. KG, die keine Aussicht hat, die Geschäfte fortzuführen, in aller Regel das schutzwürdige Interesse daran fehlt, abgetretene Forderungen nach Offenlegung der Abtretung im eigenen Namen und auf eigene Kosten mit Ermächtigung des neuen Gläubigers zu dessen Gunsten einzuklagen (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1985 - VII ZR 337/84, BGHZ 96, 151, 155). Er hat jedoch von dieser Regel Ausnahmen anerkannt. Eine solche Ausnahme ist z.B. dann gegeben, wenn die Vermögenslosigkeit der klagenden Partei erst während des Prozesses eingetreten ist und kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Überschuldung, der Offenlegung der Abtretung und der Ermächtigung zur Prozessführung besteht (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1988 - VII ZR 129/88, BauR 1989, 359 = ZfBR 1989, 112; Urteil vom 19. September 1995 - VI ZR 166/94, NJW 1995, 3186; Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 287/99, aaO). An das Fortbestehen des schutzwürdigen Eigeninteresses des Zedenten sind in einem solchen Fall keine zu strengen Anforderungen zu stellen (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1988 - VII ZR 129/88, BauR 1989, 359 = ZfBR 1989, 112). Ein schutzwürdiges Interesse des zur Prozessführung ermächtigten Zedenten besteht allerdings nur dann, wenn die beklagte Partei durch die gewählte Art der Prozessführung nicht unbillig benachteiligt wird (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1985 - VII ZR 337/84, BGHZ 96, 151, 155; Urteil vom 22. Dezember 1988 - VII ZR 129/88, aaO). Ein solcher Fall liegt nicht vor, wenn die gewählte Art der Prozessführung der beklagten Partei missbräuchlich das Risiko auferlegt, bei einer erfolglosen Klage aller Voraussicht nach den ihr zustehenden Kostenerstattungsanspruch infolge der Zahlungsunfähigkeit des Prozessstandschafters nicht durchsetzen zu können. Denn ein erkennbarer Missbrauch der gewillkürten Prozessstandschaft kann nicht hingenommen werden (BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 150/88, BauR 1989, 610, 611 = ZfBR 1989, 199; Urteil vom 21. Dezember 1989 - VII ZR 84/89, BauR 1990, 254, 255 = ZfBR 1990, 137; Urteil vom 11. März 1999 - III ZR 205/97, NJW 1999, 1717, 1718).

21b) Für eine missbräuchliche Verlagerung des Kostenrisikos auf die Beklagte ist nichts erkennbar. Die Klägerin hat den Mahnbescheid in einem Zeitpunkt eingereicht, in dem sie noch selbst Inhaberin der Forderung war. Der Umstand, dass sie den selbst eingeleiteten Prozess nach Abtretung und Ermächtigung zur Prozessführung auch selbst weiterführte, lässt keine rechtsmissbräuchlichen Tendenzen erkennen. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass zu diesem Zeitpunkt schon ein weitreichender Vermögensverfall vorlag, wie das Berufungsgericht annehmen will. Denn eine nach Prozesseinleitung vermögenslos gewordene Partei, die den Prozess nach einer Abtretung und Ermächtigung durch den Zessionar, die Forderung prozessual geltend zu machen, fortführt, handelt grundsätzlich nicht rechtsmissbräuchlich. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Klage erst mit der Anspruchsbegründung rechtshängig geworden ist. Eine missbräuchliche nicht hinnehmbare "gezielte Prozessrollenverschiebung" ist nicht erkennbar. Dagegen spricht, dass die Klägerin zu 2 eine Garantie für die Prozesskosten angeboten hat. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten kann auch nicht deshalb angenommen werden, weil die Klägerin zu 1 später ihre Klage deutlich erweitert hat. Dem Prozessstandschafter ist es grundsätzlich nicht verwehrt, die Klage zu erhöhen, obwohl er vermögenslos geworden ist. Das könnte allenfalls in Ausnahmefällen angenommen werden, in denen eine Benachteiligungsabsicht erkennbar ist. Ansonsten liegt in der Erhöhung der Klage lediglich die Verfolgung des zunächst berechtigt erscheinenden Interesses, die abgetretene Forderung vollständig durchzusetzen. Eine Aufteilung des schutzwürdigen Interesses, wie es der Beklagten vorschwebt, das zu einer teilweisen Abweisung der Werklohnklage führen müsste, würde zu untragbaren prozessrechtlichen Folgen führen.

223. Das Urteil ist auch nicht aus anderem Grund richtig, wie die Revisionserwiderung meint.

23Die Klägerin zu 1 ist trotz ihrer Liquidation und Löschung im Handelsregister im Prozess parteifähig. Mit Beschluss des Registergerichts S. vom 11. Juni 2009 wurde für die Klägerin zu 1 die Nachtragsliquidation angeordnet und ein Nachtragsliquidator für diesen Rechtsstreit eingesetzt. Damit ist sie rechts- und auch parteifähig und, vertreten durch den Nachtragsliquidator, auch prozessfähig, § 50 Abs. 1, § 51 Abs. 1 ZPO (vgl. BAG, NJW 2003, 80, 81; Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., § 74 Rn. 24).

III.

24Nach alledem kann das Berufungsurteil nicht bestehen bleiben; es ist aufzuheben. Da hinreichende tatrichterliche Feststellungen des Berufungsgerichts zur sachlichen Berechtigung der der Klägerin zu 1 vom Landgericht zugesprochenen Forderung fehlen, ist der Senat zu eigener abschließender Entscheidung nicht in der Lage (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Sache ist daher zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Kniffka                                            Kuffer                                         Eick

                      Halfmeier                                      Leupertz