Auswirkungen des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) auf nachträgliche Anschaffungskosten gem. § 17 Abs. 2 EStG; Verluste aus Finanzierungsmaßnahmen bei Beteiligungen an ausländischen Kapitalgesellschaften

Nach dem BMF-Schreiben vom 21. Oktober 2010 (BStBl 2010 I S. 832) ist nach Inkrafttreten des MoMiG für die Anerkennung von nachträglichen Anschaffungskosten weiterhin das Vorliegen einer gesellschaftsrechtlichen Veranlassung erforderlich. Darüber hinaus ist auch nach Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts (§§ 32a, 32b GmbHG a. F.) weitestgehend nach den Grundsätzen des BMF-Schreibens vom 8. Juni 1999 (BStBl 1999 I S. 545) zu verfahren. Das BMF-Schreiben vom 21. Oktober 2010 (a. a. O.) ist in allen noch offenen Fällen anzuwenden, bei denen auf die Behandlung des Darlehens die Vorschriften des MoMiG anzuwenden sind. Im Übrigen verweise ich auf die in dem vorgenannten BMF-Schreiben enthaltenen Anwendungsregelungen zu 6.

Das BMF-Schreiben vom 21. Oktober 2010 (a. a. O.) nimmt nicht ausdrücklich zu der Frage Stellung, wie Verluste aus Finanzierungsmaßnahmen bei Beteiligungen an ausländischen Kapitalgesellschaften zu behandeln sind. Nach Abstimmung auf Bund-Länder-Ebene ist nach Inkrafttreten des MoMiG grundsätzlich nicht mehr darauf abzustellen, ob die Finanzierungsmaßnahme im Ausland einem dem inländischen Gesellschafts-/bzw. Insolvenzrecht vergleichbaren Recht unterliegt. Lediglich zur Annahme von krisenbestimmten Darlehen aufgrund gesetzlicher Neuregelung ist eine den §§ 39, 135 InsO sowie § 6 AnfG (unter 3. d), bb) des BMF-Schreibens vom 21. Oktober 2010 (a. a. O.) vergleichbare Regelung im ausländischen Recht Voraussetzung zur Annahme nachträglicher Anschaffungskosten i. S. d. § 17 Abs. 2 EStG. Da die Regelungen des MoMiG nur für die in diesem Gesetz benannten Gesellschaften verbindlich sind, hat der Steuerpflichtige nachzuweisen, ob das ausländische Recht eine dem inländischen Recht vergleichbare gesetzliche Nachrangigkeit aller Rückzahlungsansprüche aus Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz enthält.

Vor Inkrafttreten des MoMiG (Insolvenzeröffnungen bis zum 31. Oktober 2008) gilt weiterhin das BMF-Schreiben vom 8. Juni 1999 (a. a. O.) unter Berücksichtigung der Ausführungen zu 3.10 der KSt-Kartei, Karte F4 (FG Rheinland-Pfalz vom 22. Juni 2004, EFG 2005 S. 38).

OFD Niedersachsen v. 15.07.2011 - S 2244 - 118 - St 244