Gründe

14Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Ihm steht der geltend gemachte Entschädigungsanspruch nicht zu.

15A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Es sei bereits fraglich, ob der Kläger überhaupt als Beschäftigter iSv. § 6 AGG angesehen werden könne, da im Zeitpunkt seiner Bewerbung am 29. Dezember 2007 wegen der am 17. Dezember 2007 erfolgten Stellenvergabe an den Zeugen P keine verfügbare Stelle mehr existiert habe. Nach Eingang der Bewerbung des Klägers habe die Beklagte keine Einstellungsentscheidung mehr zu treffen gehabt. Die Bewerbung des Klägers habe sie nicht mit anderen Bewerbungen zu vergleichen, habe niemand gegenüber dem Kläger zu bevorzugen oder den Kläger wegen seiner Behinderung zu benachteiligen gehabt. Mangels einer zu diesem Zeitpunkt vorliegenden eigenen Bewerbung sei der Kläger bei der Einstellung des Zeugen P am 17. Dezember 2007 nicht benachteiligt worden. Die nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX vorgesehene, jedoch von der Beklagten unterlassene Einschaltung der Agentur für Arbeit begründe auch nicht in Ansehung des dem § 15 Abs. 2 AGG innewohnenden Präventionscharakters die Vermutung, gerade der Kläger sei diskriminiert worden. Die unterlassene Anfrage bei der Agentur für Arbeit vor der Ausschreibung oder Besetzung einer Stelle wirke nicht über die konkrete Stellenbesetzung hinaus, habe insbesondere keinerlei Außenwirkung gegenüber potentiellen Bewerbern um künftig zu besetzende Stellen. Insofern unterscheide sich die Sachlage von einer angekündigten, in die Zukunft wirkenden Diskriminierung des Arbeitgebers, die schon Gegenstand der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gewesen sei.

16B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Der Kläger hat keinen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX.

17I. Streitgegenstand ist der Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Entschädigung wegen eines immateriellen Schadens.

181. Einen auf die Erstattung eines Vermögensschadens gerichteten Schadensersatzanspruch macht der Kläger nicht geltend. Schon der Klagebegründung kann nicht entnommen werden, dass er einen konkreten Verdienstausfall für einen bestimmten Zeitraum wegen der unterbliebenen Einstellung begehrt. Dies wäre aber für die hinreichende Bestimmtheit einer Schadensersatzklage erforderlich iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die von ihm geschätzte monatliche Vergütung iHv. 4.000,00 Euro führt der Kläger ersichtlich nur an, um eine Größenordnung für die Höhe der in das Ermessen des Gerichts gestellten Entschädigung vorzugeben.

192. Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger die Höhe der von ihm begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts gestellt hat. Diese Möglichkeit eröffnet bereits der Wortlaut des § 15 Abs. 2 AGG. Den Gerichten wird damit hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt (BT-Drucks. 16/1780 S. 38). Hängt die Bestimmung eines Betrages vom billigen Ermessen des Gerichts ab, ist ein unbezifferter Zahlungsantrag zulässig. Der Kläger hat auch Tatsachen benannt, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrages heranziehen soll und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angegeben (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - Rn. 17 f., AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1; 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 18, BAGE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 17, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6).

20II. Der Kläger hat jedoch keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung aus § 15 Abs. 2 AGG, § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX.

211. Nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in der ab 18. August 2006 geltenden Fassung dürfen Arbeitgeber schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX gelten hierzu die Regelungen des ebenfalls am 18. August 2006 in Kraft getretenen AGG. Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot begründet nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX einen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung in Geld wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist.

222. Es ist bereits zweifelhaft, ob der Kläger als „Beschäftigter“ iSd. AGG unter den persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes fällt.

23Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG gelten als Beschäftigte auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ist Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes, wer „Personen nach Abs. 1“ des § 6 AGG „beschäftigt“. Arbeitgeber ist also jedenfalls derjenige, der um Bewerbungen für ein von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis bittet.

24a) Die Ernsthaftigkeit der Bewerbung des Klägers steht nicht in Frage. Eine offensichtliche Über- oder Nichtqualifikation liegt ebenso wenig vor, wie aus der Tatsache, dass der Kläger Mehrfachbewerber ist und bei gescheiterten Bewerbungen auch schon mehrmals Prozesse geführt hat, geschlossen werden kann, dass der Kläger in Wirklichkeit nur eine Entschädigung anstrebte (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 49 f. mwN, AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1). Im Übrigen kommt es für den Status als Bewerber nicht darauf an, ob der Kläger für die von der Beklagten ausgeschriebene Tätigkeit objektiv geeignet war, sofern nicht ein krasses Missverhältnis zwischen Anforderungsprofil der zu vergebenden Stelle und Qualifikation des Bewerbers die Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung in Frage stehen lässt. Die objektive Geeignetheit eines abgelehnten Bewerbers ist vielmehr für die Frage von Bedeutung, ob er eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person „in einer vergleichbaren Situation“ erfahren hat, § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG (BAG 18. März 2010 - 8 AZR 1044/08 - Rn. 23, NZA 2010, 1129; - 8 AZR 77/09 - Rn. 16, AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2).

25b) Fraglich ist jedoch, ob der Kläger aufgrund seiner Bewerbung vom 29. Dezember 2007 in Anbetracht der schon am 17. Dezember 2007 erfolgten Stellenbesetzung noch als Bewerber „für ein Beschäftigungsverhältnis“ gelten kann. Nach der erfolgten Stellenbesetzung suchte die Beklagte keine weiteren Bewerber, sie versäumte lediglich, die Stellenausschreibung von ihrer Homepage zu löschen. Der Senat kann aber die Frage, ob Bewerber iSd. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG auch derjenige ist, der sich für ein versehentlich (noch) ausgeschriebenes Beschäftigungsverhältnis bewirbt, dahinstehen lassen. Denn selbst wenn der Kläger aufgrund seiner Bewerbung vom 29. Dezember 2007 als Bewerber unter den persönlichen Anwendungsbereich des § 6 Abs. 1 AGG fällt, hat die Klage keinen Erfolg.

263. Der Kläger hat allerdings den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG innerhalb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG schriftlich geltend gemacht und die Klagefrist des § 61b Abs. 1 ArbGG eingehalten.

27a) Die Ablehnung seiner Bewerbung erhielt der Kläger durch die E-Mail vom 8. Januar 2008. Mit Anwaltsschreiben vom 27. Februar 2008 ließ er Ansprüche nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG geltend machen. Damit hatte er die Zweimonatsfrist für die schriftliche Geltendmachung nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG gewahrt. Einen bezifferten Entschädigungsbetrag musste er nicht geltend machen (BAG 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 43, AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19; 15. Februar 2005 - 9 AZR 635/03 - BAGE 113, 361 = AP SGB IX § 81 Nr. 7 = EzA SGB IX § 81 Nr. 6).

28b) Die am 27. Mai 2008 durch Fax beim Arbeitsgericht eingegangene Klage, die der Beklagten am 3. Juni 2008 zugestellt wurde, wahrte die Dreimonatsfrist des § 61b Abs. 1 ArbGG (§ 253 Abs. 1 ZPO).

294. Die Voraussetzungen für einen Anspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 SGB IX auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung liegen indes nicht vor. Ein solcher Anspruch setzte einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot voraus (BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 28, BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1). Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX läge eine unmittelbare Benachteiligung des Klägers vor, wenn er als schwerbehinderter Bewerber („Beschäftigter“) wegen seiner Behinderung eine weniger günstige Behandlung erfahren hätte als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation.

30a) Der Kläger hat bei der Bewerbung um die ausgeschriebene Stelle eines Entwicklungsingenieurs keine weniger günstige Behandlung erfahren als der Bewerber P. Jener ist zwar eingestellt worden, der Kläger nicht. Gleichwohl war beider Situation nicht vergleichbar iSd. § 3 Abs. 1 AGG. Der Zeuge P hatte sich auf eine ausgeschriebene, noch offene Stelle beworben. Der Kläger hatte sich auf eine noch ausgeschriebene, aber nicht mehr offene, sondern bereits besetzte Stelle beworben. Selbst wenn man also dem Kläger aufgrund der im Internet belassenen Stellenausschreibung Bewerber- und damit Beschäftigtenstatus zubilligen will, hat die Beklagte den Kläger deswegen nicht in die Auswahl bei der Stellenbesetzung einbezogen, weil sie ihn in Ermangelung einer im Zeitpunkt der Besetzung vorliegenden Bewerbung weder einbeziehen konnte noch einbeziehen musste. Dies hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei erkannt. Es liegt auch kein Fall vor, dass eine bereits vor Eingang einer Bewerbung erfolgte Stellenbesetzung gleichwohl zu einer Benachteiligung des nicht berücksichtigten Bewerbers führt. Anhaltspunkte für eine diskriminierende Gestaltung des Bewerbungsverfahrens sind weder den Feststellungen der Vorinstanzen noch dem Akteninhalt zu entnehmen. Die Beklagte hat die Stelle zum Beispiel nicht vor Ablauf einer von ihr selbst gesetzten Bewerbungsfrist mit dem Bewerber P besetzt (vgl. dazu BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 27 ff.).

31b) Die Beklagte ist ihren gesetzlichen Verpflichtungen bei der Förderung schwerbehinderter Menschen (§ 5 AGG) nicht nachgekommen. Vor oder bei der Einleitung des Besetzungsverfahrens hat sie die Bundesagentur für Arbeit nicht eingeschaltet, wie es nach § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX geschehen soll. Auch hat sie nichts dafür vorgetragen, dass sie ihrer Verpflichtung nachgekommen ist, zu prüfen, ob der freie Arbeitsplatz mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann (§ 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX). Als die Beklagte jedoch ihre diesbezüglichen Pflichten verletzte, also bis einschl. 17. Dezember 2007, als sie den Zeugen P einstellte, fiel der Kläger noch nicht unter den persönlichen Anwendungsbereich des AGG, weil er zu diesem Zeitpunkt noch nicht Beschäftigter iSv. § 6 Abs. 1 AGG war; er hat sich erst am 29. Dezember 2007 beworben. Mit anderen Worten: Als der Kläger als schwerbehinderter Mensch von der Beklagten benachteiligt wurde, weil sie ihren Pflichten nach dem SGB IX nicht nachkam, war er noch nicht Beschäftigter. Nachdem er aufgrund seiner Bewerbung Beschäftigtenstatus erlangt haben mag, fand eine Benachteiligung nicht (mehr) statt. Damit fehlt es nach § 15 Abs. 2 AGG an der Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch. Als Beschäftigter hat der Kläger mangels einer Besetzungsentscheidung keine Benachteiligung erfahren.

325. Auch unter dem Gesichtspunkt des Schutzes vor Diskriminierung ohne konkrete eigene Benachteiligung steht dem Kläger ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG nicht zu.

33a) Die europäischen Richtlinien zur Durchsetzung der Gleichbehandlung, die in Deutschland durch das AGG umgesetzt wurden, verlangen, dass in den Mitgliedstaaten alle Personen, die sich durch Ungleichbehandlung aufgrund eines verpönten Merkmals für in ihren Rechten verletzt halten, den Gerichtsweg beschreiten können (Art. 7 Abs. 1 RL 2000/43/EG und Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG). Die Richtlinien verlangen darüber hinaus, dass Verbände, Organisationen oder andere juristische Personen, die nach nationalem Recht für die Einhaltung der Bestimmungen der Richtlinien zu sorgen haben, sich entweder im Namen der beschwerten Person oder zu deren Unterstützung am Gerichtsverfahren beteiligen können. Diese Mindestanforderungen (Art. 6 Abs. 1 RL 2000/43/EG und Art. 8 Abs. 1 RL 2000/78/EG) erfüllt das nationale Recht in Deutschland. Zwar ist bei den durch Gesetz vorgeschriebenen institutionellen Vorkehrungen zur Unterstützung der Integration behinderter Menschen (Schwerbehindertenvertretung, Integrationsamt, Integrationsfachdienste, vgl. Kap. 5 bis 7 SGB IX) ein allgemeines Klagerecht nicht vorgesehen, jedoch können Antidiskriminierungsverbände nach § 23 Abs. 2 AGG im gerichtlichen Verfahren als Beistände Benachteiligter auftreten. Die Popularklage einzelner Betroffener ist dem deutschen Recht dagegen grundsätzlich fremd.

34b) Mit Urteil vom 10. Juli 2008 (- C-54/07 - [Feryn] Slg. 2008, I-5187) hat der Gerichtshof der Europäischen Union den Diskriminierungsschutz von einer individualisierbaren Person, die konkret benachteiligt wird oder sich benachteiligt fühlt, gelöst und bereits die abstrakte Diskriminierung durch eine öffentliche Äußerung als Richtlinienverstoß qualifiziert (vgl. Lindner RdA 2009, 45, 46). Aus dem Fehlen einer identifizierbaren beschwerten Person könne nicht auf das Fehlen einer unmittelbaren Diskriminierung geschlossen werden (EuGH 10. Juli 2008 - C-54/07 - [Feryn] Rn. 22, aaO), denn das Ziel der Richtlinie, günstigere Bedingungen für die Entstehung eines Arbeitsmarkts zu schaffen, der die soziale Integration fördere, würde schwerlich erreicht, wenn der Anwendungsbereich der Richtlinie auf Fälle beschränkt wäre, in denen sich ein konkreter Bewerber diskriminiert fühle. Derartige öffentliche Äußerungen eines Arbeitgebers könnten bestimmte Bewerber ernsthaft davon abhalten, ihre Bewerbung einzureichen (EuGH 10. Juli 2008 - C-54/07 - [Feryn] Rn. 25, 28, aaO; vgl. den 8. Erwägungsgrund der RL 2000/43/EG). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat weiter klargestellt, dass auch dann, wenn es kein identifizierbares Opfer gibt, die Sanktionen, die bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie zu verhängen sind, wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen (EuGH 10. Juli 2008 - C-54/07 - [Feryn] Rn. 40, aaO). Die vom Gerichtshof der Europäischen Union in Bezug auf den Sachverhalt seines Ausgangsverfahrens erwogenen Sanktionen (10. Juli 2008 - C-54/07 - [Feryn] Rn. 39, aaO) sehen jedoch zur Verhinderung abstrakter Benachteiligungen keine Entschädigung für konkrete Personen vor. Bei identifizierbaren beschwerten Personen wird dagegen ein effektiver Schutz durch die Regelung der Beweislastumkehr, wie sie die Richtlinien vorsehen, gewährleistet.

35c) Auch unter dem Gesichtspunkt der Generalprävention ergibt sich daher kein Entschädigungsanspruch des Klägers.

36Es kann offenbleiben, ob Regelungen wie die des § 81 SGB IX, die vorliegend die Beklagte nicht eingehalten hat, überhaupt durch das europäische Recht geboten sind oder ob sie nicht nationale Rechtsverstärkungen darstellen, die über die europäischen Mindestanforderungen hinausgehen, um den Grundsatz der Gleichbehandlung behinderter Menschen günstiger zu gestalten als es das europäische Recht vorschreibt. Denn selbst wenn § 81 SGB IX die Umsetzung von Vorgaben europäischer Richtlinien darstellte, ist seine Nichteinhaltung nicht sanktionslos ausgestaltet. Die fehlende Benachteiligung der Schwerbehindertenvertretung ist nach deutschem Recht eine Ordnungswidrigkeit, § 156 Abs. 1 Nr. 7 und Nr. 8 SGB IX. Nach § 27 Abs. 3 AGG ist die Antidiskriminierungsstelle des Bundes berufen, auch unabhängig von einer konkreten Benachteiligung, Maßnahmen zur Verhinderung von Benachteiligungen aus den in § 1 AGG genannten Gründen zu ergreifen. Liegt, anders als im Falle des Klägers, eine konkrete Benachteiligung bei einer Einstellungsentscheidung vor, so stellte die Nichtbeteiligung der Agentur für Arbeit ein Indiz iSd. § 22 AGG dar, die zu einer Beweislastumkehr führte. Der nicht durch eine Besetzungsentscheidung beschwerte Kläger kann dagegen weder nach nationalem noch nach europäischem Recht eine Entschädigungszahlung für sich beanspruchen (EuGH 10. Juli 2008 - C-54/07 - [Feryn] Rn. 28, aaO).

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.