Gründe

20Die zulässige Revision der Beklagten hat nur zum Teil Erfolg. Es kann noch nicht abschließend beurteilt werden, ob die zulässige Klage begründet ist. Der Rechtsstreit ist insoweit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Die zulässige Widerklage ist unbegründet.

21I. Die Klage ist zulässig. Aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und des unstreitigen Parteivorbringens steht jedoch noch nicht fest, ob sie begründet ist.

221. Der(auch) auf künftige Ruhegeldzahlungen gerichtete Klageantrag ist nach § 258 ZPO zulässig. Bei wiederkehrenden Leistungen, die von keiner Gegenleistung abhängen, können grundsätzlich auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden. Im Gegensatz zu § 259 ZPO muss nicht die Besorgnis bestehen, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde (vgl. BAG 9. November 1999 - 3 AZR 361/98 - zu A 2 der Gründe, AP BetrAVG § 7 Nr. 96 = EzA BetrAVG § 7 Nr. 62).

232. Ob der Kläger gegen die Beklagte für die Zeit ab dem 1. Februar 2004 einen Anspruch auf Zahlung eines Ruhegeldes wegen Dienstunfähigkeit hat, kann noch nicht abschließend beurteilt werden.

24a) Die betriebliche Altersversorgung des Klägers richtet sich nach der jeweils geltenden Fassung der LO.

25Zwar hat die Beklagte dem Kläger eine Versorgungszusage nur „nach Maßgabe der LO“ und nicht „nach Maßgabe der LO in ihrer jeweiligen Fassung“ erteilt; wird jedoch - wie hier - in einer Ruhegeldzusage auf die Versorgungsordnung eines ganzen Wirtschaftszweiges verwiesen, ist davon auszugehen, dass auf die jeweilige Fassung verwiesen werden soll. Dies ergibt sich aus Folgendem: Zweck des Bochumer Verbandes ist es, einheitliche Richtlinien für die Bergwerke in Westfalen, im Rheinland und im Saarland aufzustellen, nach denen die angeschlossenen Unternehmen ihren außertariflichen Angestellten Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gewähren. Der Verband soll ferner die Einheitlichkeit der Versorgungspraxis überwachen. Die aufgrund ihrer Mitgliedschaft im Bochumer Verband für die Mitgliedsunternehmen verbindlichen Richtlinien sollen eine ähnliche Ordnungsfunktion für die außertariflichen Angestellten entfalten, wie sie Tarifverträge für sonstige Arbeitnehmer bewirken. Überlässt ein Arbeitgeber die Regelung seiner Altersversorgung einem solchen Verband, macht er damit deutlich, dass die Einheitlichkeit der Versorgungsleistungen im Vordergrund steht. Die LO soll aktive Arbeitnehmer und Ruheständler erfassen. Daraus folgt, dass der betriebliche Versorgungsanspruch einheitlich nach der jeweils letzten Fassung der LO bestimmt werden soll(BAG 10. August 1982 - 3 AZR 90/81 - zu I 2 a der Gründe, AP BetrAVG § 5 Nr. 7 = EzA BGB § 242 Ruhegeld Nr. 101; 8. Oktober 1991 - 3 AZR 47/91 - zu I der Gründe, BAGE 68, 314; 8. Juni 1999 - 3 AZR 113/98 - zu B II 1 a der Gründe, für die Leistungsordnung des Essener Verbandes).

26b) Der Kläger war mit Ablauf des 31. März 2000 wegen Dienstunfähigkeit aus den Diensten der Beklagten ausgeschieden. Die Beklagte hatte ihm daraufhin mit Bescheid vom 17. August 2000 für die Zeit ab dem 1. Mai 2000 Ruhegeld wegen Dienstunfähigkeit bewilligt. Die Beklagte hat auch zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht, die Bewilligung des Ruhegeldes sei zu Unrecht erfolgt, weil zum damaligen Zeitpunkt die Voraussetzung der Dienstunfähigkeit nicht vorgelegen habe. Sie hat die Zahlungen mit dem 1. Februar 2004 allein mit der Begründung eingestellt, die Dienstfähigkeit des Klägers sei wiederhergestellt. Hierzu war sie nur nach Maßgabe des § 2 Abs. 2 Satz 2 LO berechtigt. Dabei kann offenbleiben, ob § 2 Abs. 2 LO in der zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers oder in der nunmehr geltenden Fassung vom 1. Januar 2003 Anwendung findet; die Fassung vom 1. Januar 2003 hat am Inhalt des § 2 Abs. 2 LO nichts geändert. Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 LO kann die Zahlung des Ruhegeldes bei Wiederherstellung der Dienstfähigkeit eingestellt werden. Ob dies der Fall ist, kann noch nicht abschließend beurteilt werden.

27aa) Bei den Regelungen der LO handelt es sich um typische Willenserklärungen, die der unbeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle unterliegen(BAG 18. November 2008 - 3 AZR 277/07 - Rn. 22, AP BetrAVG § 1 Nr. 54 = EzA BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 13).

28bb) § 2 LO enthält eine eigenständige Definition der Anspruchsvoraussetzung „Dienstunfähigkeit“. Danach ist dienstunfähig, „wer nicht nur vorübergehend außerstande ist, eine seiner Vorbildung und seiner bisherigen Dienststellung entsprechende Tätigkeit auszuüben“. Dabei ist Maßstab jede Tätigkeit, die der Vorbildung und bisherigen Dienststellung gleichwertig ist. Zudem müssen die als Maßstab für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit fungierenden gleichwertigen Arbeitsplätze zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Mitarbeiters bei dem Mitglied, bei dem der Angestellte beschäftigt ist oder war, vorhanden bzw. vorhanden gewesen sein. Darauf, ob sie frei sind bzw. waren, kommt es nicht an.

29(1) Die Dienstunfähigkeit iSv. § 2 Abs. 2 LO ist nicht identisch mit der „Berufs“- bzw. „Erwerbsunfähigkeit“ nach §§ 43, 44 SGB VI in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung und schon gar nicht mit der „Erwerbsminderung“ iSd. § 43 SGB VI in der seit dem 1. Januar 2001 geltenden Fassung. Die LO sieht ein Ruhegeld nicht für den Fall der „Berufs“- bzw. „Erwerbsunfähigkeit“ oder „Invalidität“(zu dem dann regelmäßig möglichen Rückgriff auf die gesetzlichen Voraussetzungen der Berufs- bzw. Erwerbsunfähigkeit nach den §§ 43, 44 SGB VI vgl. BAG 14. Dezember 1999 - 3 AZR 742/98 - zu I 1 a der Gründe, AP BetrAVG § 1 Invaliditätsrente Nr. 12 = EzA BetrAVG § 1 Invalidität Nr. 2; 20. Februar 2001 - 3 AZR 21/00 - zu I 1 der Gründe, EzA BetrAVG § 1 Wartezeit Nr. 2; 5. Juni 1984 - 3 AZR 33/84 - zu III 1 a der Gründe, BAGE 46, 80), sondern allein für den Fall der Dienstunfähigkeit vor. Der Anspruch auf das Ruhegeld setzt auch nicht weiter voraus, dass eine gesetzliche Rente wegen Berufs- bzw. Erwerbsunfähigkeit bezogen wird.

30(2) Für den Anspruch auf Ruhegeld reicht es nicht aus, dass der Angestellte aus gesundheitlichen Gründen nicht nur vorübergehend außerstande ist, die von ihm zuletzt ausgeübte Tätigkeit wahrzunehmen. Die LO hat den Maßstab für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit nicht auf die zuletzt innegehabte Stelle beschränkt; Maßstab ist vielmehr jede Tätigkeit, die der Vorbildung und der bisherigen Dienststellung des Angestellten entspricht, insoweit also gleichwertig ist. Dies setzt im Wesentlichen voraus, dass sie hinsichtlich der Befugnisse und Verantwortlichkeiten auf derselben Hierarchieebene anzusiedeln ist. Auch die Höhe der Vergütung ist ein die Dienststellung prägender Faktor. Allerdings setzt die Gleichwertigkeit nicht voraus, dass die Tätigkeit auf der zuletzt innegehabten Stelle und die „entsprechende“ Tätigkeit in jedem Falle gleich hoch vergütet werden. Die LO regelt die betriebliche Altersversorgung für die außertariflichen Angestellten, die gerade nicht nach einem einheitlichen, zuvor festgelegten System vergütet werden. Abweichungen in der Vergütungshöhe, die sich in einem gewissen Rahmen halten, stehen der Annahme der Gleichwertigkeit demnach nicht von vornherein entgegen.

31(3) Die als Maßstab für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit fungierenden, der Vorbildung und der bisherigen Dienststellung entsprechenden Arbeitsplätze müssen bei dem Mitglied, bei dem der Angestellte beschäftigt ist bzw. war - hier also bei der Beklagten - bestehen. Dies hat das Landesarbeitsgericht nicht beachtet. § 2 Abs. 2 Satz 1 LO verlangt eine seiner bisherigen „Dienststellung“ entsprechende Tätigkeit und nimmt damit auf den Dienst bei dem Mitglied Bezug. Im Übrigen setzt der Anspruch auf Ruhegeld nach § 2 Abs. 1 LO voraus, dass das Ausscheiden „aus dem Dienst des Mitglieds“ wegen Dienstunfähigkeit erfolgt. Auch mit dieser Bestimmung ist eine untrennbare Verknüpfung zwischen der Tätigkeit für das Mitglied und der Dienstunfähigkeit hergestellt worden. Nach den Regelungen der LO soll ein dienstunfähiger Angestellter nur dann aus dem aktiven Dienst ausscheiden und ein Ruhegeld beziehen, wenn er dort nicht mehr seiner Vorbildung und Dienststellung entsprechend eingesetzt werden kann.

32Vor diesem Hintergrund kommt es auf sämtliche von der Beklagten angeführten „Verweisungstätigkeiten“ bei anderen Arbeitgebern, dh. die ggf. auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt bestehen, nicht an. Das gilt auch für die vom Kläger an der Realschule ausgeübte Tätigkeit eines Physiklehrers. Die Aufnahme dieser Tätigkeit konnte für die Beklagte allenfalls Anlass dafür sein, den Fortbestand der Dienstunfähigkeit des Klägers anzuzweifeln und die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit zu überprüfen.

33(4) Als Maßstab für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit nach § 2 Abs. 1 Buchst. a LO können zudem nur der Vorbildung und der Dienststellung entsprechende Arbeitsplätze herangezogen werden, die bei dem Mitglied zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Mitarbeiters vorhanden sind oder waren. Dies gilt nicht nur für den Fall der Bewilligung des Ruhegeldes. Auch im Falle der Einstellung bereits bewilligten Ruhegeldes wegen Wiederherstellung der Dienstfähigkeit nach § 2 Abs. 2 Satz 2 LO bleibt dieser Maßstab bestehen. Die „Wiederherstellung“ der Dienstfähigkeit ist das Gegenstück zur Dienstunfähigkeit. Es kommt damit nicht auf zum Zeitpunkt der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit etwaig vorhandene entsprechende Beschäftigungsmöglichkeiten bzw. Arbeitsplätze an. § 2 Abs. 2 Satz 2 LO knüpft allein an Veränderungen an, die in der Sphäre des Ruhegeldempfängers liegen, nicht an Veränderungen, die in der Sphäre und den Einflussmöglichkeiten des Mitglieds liegen. Es geht um die Wiederherstellung des „status quo ante“ und damit nur um die Frage, ob der Ruhegeldempfänger seine Fähigkeit, auf Dauer eine seiner Vorbildung und seiner Dienststellung entsprechende Tätigkeit auszuüben, wiedererlangt hat.

34(5) Obgleich ein dienstunfähiger Angestellter nach dem Willen der LO nur dann aus dem aktiven Dienst ausscheiden und ein Ruhegeld beziehen soll, wenn er dort nicht mehr seiner Vorbildung und Dienststellung entsprechend eingesetzt werden kann, ist § 2 Abs. 2 Satz 1 LO nicht Ausdruck des(im Beamtenrecht bestehenden) Grundsatzes „Weiterbeschäftigung vor Versorgung“. Deshalb ist es nicht erforderlich, dass dem Angestellten die Weiterverwendung auf einem freien gleichwertigen Arbeitsplatz zur Vermeidung des Ausscheidens auch angeboten wird. Eine solche Verpflichtung enthält die LO nicht. Sie kennt auch nicht die Möglichkeit oder sogar Verpflichtung, den Mitarbeiter bei Fortfall der Dienstunfähigkeit zu „reaktivieren“. Nach der LO kommt es allein auf das Vorhandensein einer Stelle an, die der Vorbildung und der bisherigen Dienststellung des Angestellten entspricht und dies unabhängig davon, ob sie frei oder von einem anderen Stelleninhaber besetzt ist.

35c) Aufgrund des unstreitigen Parteivorbringens und der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann derzeit noch nicht beurteilt werden, ob die Dienstfähigkeit des Klägers zum 1. Februar 2003 wiederhergestellt war.

36aa) Aufgrund des arbeitsmedizinischen Gutachtens, das Dr. L unter dem 23. März 2007 erstellt hat, steht nach dem derzeitigen Verfahrensstand nur fest, dass der Kläger nicht nur vorübergehend außerstande ist, eine Tätigkeit als Abteilungsleiter im Tagesbetrieb, dh. eine Tätigkeit eines Fachingenieurs im Stab des Bereichsleiters als außertariflicher Angestellter über Tage, auszuüben. Insoweit wird das Gutachten des Dr. L von der Beklagten auch nicht angegriffen. Ebenso wenig sind mit der Revision die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts angegriffen worden, dass es sich bei dieser Tätigkeit um die zuletzt vom Kläger ausgeübte Tätigkeit handelte. Insoweit hat das Landesarbeitsgericht im Übrigen zutreffend darauf abgestellt, die Beklagte hätte darlegen und beweisen müssen, dass der Kläger zuletzt eine andere als die von ihm - auch gegenüber dem Gutachter Dr. L - beschriebene Tätigkeit ausgeübt hat und inwieweit sich eine Stabsstelle von der Stellung eines technischen Abteilungsleiters über Tage unterscheidet. Dies galt vor allem vor dem Hintergrund, dass auch in dem der Bewilligung des Ruhegeldes zugrunde liegenden Gutachten des Sozialmedizinischen Dienstes der Bundesknappschaft in R vom 25. Januar 2000 als bisherige Tätigkeit die eines Abteilungsleiters Übertage im Bereich Logistik als außertariflicher Angestellter zugrunde gelegt worden war. Dass das Ruhegeld aufgrund dieses Gutachtens zu Unrecht bewilligt wurde, hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht.

37bb) Allerdings hat die Beklagte bislang noch nicht dazu vorgetragen, ob im Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers bei ihr Arbeitsplätze bzw. Beschäftigungsmöglichkeiten bestanden, die der Vorbildung und der bisherigen Dienststellung des Klägers entsprachen und zu deren Ausübung der Kläger aus ihrer Sicht inzwischen wieder imstande war. Nachdem die Beklagte dem Kläger ein Ruhegeld wegen Dienstunfähigkeit bewilligt und nichts dafür vorgetragen hat oder sonst wie ersichtlich ist, dass diese Bewilligung zu Unrecht erfolgt war, traf sie die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für die Einstellung der Leistungen. Da die LO insoweit keine ausdrücklichen Regelungen zur Darlegungs- und Beweislast enthält, richtet sich deren Verteilung nach den allgemeinen Grundsätzen der Beweislastregelung. Danach hat jede Partei, die den Eintritt einer Rechtsfolge geltend macht, die Voraussetzungen des ihr günstigen Rechtssatzes zu beweisen; damit trägt der Anspruchsteller die Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der rechtsbegründenden, der Anspruchsgegner hingegen die Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der rechtsvernichtenden, rechtshindernden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale(vgl. BGH 14. Januar 1991 - II ZR 190/89 - zu I 3 der Gründe mwN, BGHZ 113, 222). Bei der in § 2 Abs. 2 Satz 2 LO vorgesehenen Möglichkeit des Versorgungsschuldners, die Zahlung des Ruhegeldes wegen Wiederherstellung der Dienstfähigkeit einzustellen, handelt es sich um eine für die Beklagte günstige Regelung, die den Anspruch auf das Ruhegeld beseitigt. Die Zurückverweisung gibt der Beklagten die Möglichkeit, entsprechend vorzutragen.

38d) Der Zurückverweisung steht vorliegend nicht entgegen, dass § 2 Abs. 2 Satz 3 LO für den Fall, dass die Dienstunfähigkeit oder die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit zweifelhaft ist, die Möglichkeit einer Untersuchung des Angestellten durch vom Verband zu benennende Vertrauensärzte auf Kosten des Mitglieds vorsieht und der Kläger durch Dr. L bereits untersucht und begutachtet wurde. Aus § 2 Abs. 2 Satz 3 LO ergibt sich nichts dafür, dass die Feststellungen eines Vertrauensarztes über die Dienstunfähigkeit bzw. Wiederherstellung der Dienstfähigkeit für die Parteien bindend sein sollen. § 2 Abs. 2 Satz 3 LO regelt nicht, dass der Vertrauensarzt bei einem Streit der Parteien über die Dienstunfähigkeit bzw. Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des Angestellten letztverbindlich entscheidet, sondern stellt die Begutachtung durch den Vertrauensarzt in das Ermessen des Mitglieds und verpflichtet den Angestellten lediglich zur Mitwirkung an der Klärung seiner Dienstfähigkeit. Hierdurch soll das Mitglied in Zweifelsfällen in die Lage versetzt werden, seine Entscheidung über die Bewilligung von Ruhegeld bzw. die Einstellung der Zahlungen auf einer „gesicherten“ Basis, nämlich auf der Basis einer ärztlichen Begutachtung zu treffen. Damit steht § 2 Abs. 2 Satz 3 LO bei einem weiteren Streit der Parteien über die Dienstunfähigkeit der Einholung eines arbeitsmedizinischen Gutachtens im Prozess nicht entgegen.

393. Die Zurückverweisung gibt der Beklagten Gelegenheit, zu etwaigen gleichwertigen Beschäftigungsmöglichkeiten, die der Vorbildung und der bisherigen Dienststellung des Klägers entsprechen und die zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers bei ihr vorhanden waren, vorzutragen und ggf. Beweis anzutreten und dem Kläger Gelegenheit, hierauf zu erwidern. Ob die Dienstfähigkeit des Klägers wiederhergestellt ist iSv. § 2 Abs. 2 Satz 2 LO, wäre sodann ggf. im Wege der Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären. Sollte sich ergeben, dass die Dienstfähigkeit des Klägers wiederhergestellt war bzw. ist, so wird das Landesarbeitsgericht bei seiner Entscheidung zu beachten haben, dass in diesem Fall der Anspruch auf Zahlung des Ruhegeldes nicht ohne Weiteres untergeht. Vielmehr sieht die LO nur vor, dass die Zahlung des Ruhegeldes eingestellt werden „kann“. Damit hat die Beklagte ihre Entscheidung nach billigem Ermessen iSd. § 315 Abs. 1 BGB zu treffen. Das Landesarbeitsgericht wird demnach auch zu prüfen haben, ob die Entscheidung der Beklagten billigem Ermessen entspricht.

40II. Die zulässige Widerklage ist unbegründet. Die Beklagte kann vom Kläger in keinem Fall Rückzahlung des für die Zeit vom 1. Februar 2003 bis 31. Januar 2004 geleisteten Ruhegeldes verlangen. Dies folgt aus der § 2 Abs. 2 LO zugrunde liegenden Wertung. Der Versorgungsgläubiger soll bis zur Einstellung der Ruhegeldzahlungen eine gesicherte Rechtsposition haben, die einen Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Leistungen darstellt.

41Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 LO „kann“ die Zahlung des Ruhegeldes bei Wiederherstellung der Dienstfähigkeit eingestellt werden. Der Anspruch auf das Ruhegeld entfällt demnach nicht schon mit der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit; vielmehr hat das Mitglied zunächst nach billigem Ermessen iSd. § 315 Abs. 1 BGB über eine Einstellung zu befinden. Hierdurch unterscheidet sich § 2 Abs. 2 Satz 2 LO von § 14 LO, wonach die Leistungen mit Ablauf des Monats eingestellt werden, in dem die Voraussetzungen fortfallen. Zudem sieht § 2 Abs. 2 LO - anders als § 14 LO in der ab dem 1. Januar 2003 geltenden Fassung - nicht die Pflicht zur Rückzahlung zu Unrecht bezogener Leistungen und auch nicht - wie § 13 LO - ein Recht zum Entzug der Leistungen vor. Damit soll dem Versorgungsgläubiger das Ruhegeld so lange belassen werden, bis es zu einer Einstellung der Leistungen gekommen ist. Vor diesem Hintergrund ist in den Fällen der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit auch ein Rückgriff auf die §§ 812 ff. BGB gesperrt.

Dem steht auch nicht § 2 Abs. 4 LO in der ab dem 1. Januar 2003 geltenden Fassung entgegen. Zwar entfällt danach von dem Zeitpunkt an die Zahlung des Ruhegeldes, in dem die gesetzliche Rente wegen Alters vor Vollendung des 65. Lebensjahres oder die Dienstunfähigkeit wieder wegfällt; diese Regelung ist im Lichte des § 2 Abs. 2 LO aber dahin auszulegen, dass von einem Wegfall der Dienstunfähigkeit erst dann gesprochen werden kann, wenn die Dienstfähigkeit objektiv wiederhergestellt ist und das Mitglied auch die Entscheidung getroffen hat, die Leistungen einzustellen. Nach § 2 Abs. 2 LO hat das Mitglied seine Entscheidung über eine etwaige Einstellung der Leistungen nach billigem Ermessen iSv. § 315 Abs. 1 BGB zu treffen. Damit hat es einen Entscheidungsspielraum, innerhalb dessen es die wesentlichen Umstände des Falles abzuwägen und die beiderseitigen Interessen angemessen zu berücksichtigen hat. Zudem ist für die Interessenabwägung der Zeitpunkt der Ermessensausübung maßgeblich (vgl. BAG 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe mwN, BAGE 112, 80). Damit wird das Mitglied rechtsgestaltend und nicht rechtsfeststellend tätig. Jedenfalls führt die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB dazu, dass die LO insoweit zu Lasten der Beklagten auszulegen ist.