Gründe

12Die Revision der Beklagten ist begründet. Im August 2005 konnte der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH nicht mehr wirksam widersprechen, da er das Widerspruchsrecht verwirkt hatte.

13A. Das Landesarbeitsgericht hat sein Urteil im Wesentlichen wie folgt begründet:

14Der Widerspruch des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses sei nicht nach Ablauf der Monatsfrist des § 613a Abs. 6 BGB erfolgt. Vielmehr sei infolge fehlerhafter Unterrichtung durch die Beklagte zum Betriebsteilübergang diese Frist noch nicht angelaufen. Der Kläger habe sein Widerspruchsrecht auch nicht verwirkt. Das für die Verwirkung erforderliche Zeitmoment setze erst dann ein, wenn der Arbeitnehmer Kenntnis davon erlange, dass die Unterrichtung fehlerhaft gewesen sei. Das sei frühestens mit der Beantragung eines Insolvenzverfahrens für die A GmbH anzunehmen. Keine drei Monate später habe der Kläger jedoch den Widerspruch erklärt, sodass bereits das Zeitmoment der Verwirkung nicht erfüllt sei. Jedenfalls sei das weiter erforderliche Umstandsmoment ebenfalls nicht gegeben. Dass der Kläger gegen die seitens der A GmbH ausgesprochene Kündigung keine Kündigungsschutzklage erhoben habe, sei für die Ausübung des Widerspruchsrechts ohne Erklärungswert. Zudem sei die unterbliebene Kündigungsschutzklage der Beklagten gar nicht bekannt geworden. Da der Kläger sein Widerspruchsrecht auch ansonsten nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt habe, bestehe ein Anstellungsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten. Dem stehe die durch die A GmbH ausgesprochene Kündigung nicht entgegen, da sie aufgrund der ex-tunc-Wirkung des Widerspruchs ins Leere gegangen sei.

15B. Dem folgt der Senat nicht. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft verkannt, dass bei Erklärung des Widerspruchs gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses am 16. August 2005 der Kläger sein Widerspruchsrecht verwirkt hatte.

16I. Die Unterrichtung des Klägers durch die Beklagte mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den am 1. November 2004 erfolgenden Betriebsteilübergang entsprach nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB. Dies hat der Senat bereits mehrfach zu gleichen oder im Wesentlichen gleich gelagerten Unterrichtungen entschieden(20. März 2008 - 8 AZR 1016/06 - NZA 2008, 1354; 27. November 2008 - 8 AZR 188/07 -). Sie setzt die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB für die betroffenen Arbeitnehmer nicht in Lauf. Der Widerspruch des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses war daher nicht verspätet (BAG 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106).

17II. Der Ausübung des Widerspruchsrechts steht nicht entgegen, dass im Zeitpunkt der Erklärung des Widerspruchs am 16. August 2005 das Arbeitsverhältnis des Klägers zur A GmbH bereits beendet war(BAG 20. März 2008 - 8 AZR 1016/06 - NZA 2008, 1354). Diese hatte unter dem 3. Dezember 2004 das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nach dem Betriebsübergang aus dringenden betrieblichen Gründen zum 30. Juni 2005 gekündigt, der Kläger hatte dagegen keine Kündigungsschutzklage erhoben.

18Dem kann der Wortlaut des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht entgegen gehalten werden, nach dem nur ein „Arbeitnehmer“ dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen kann. Die Frist für die Ausübung des Widerspruchsrechts ist an den Zugang der Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB gebunden, nach dem alle „von dem Übergang betroffenen Arbeitnehmer“ zu unterrichten sind, also alle zum Zeitpunkt des geplanten Betriebsübergangs noch in einem Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Betriebsinhaber stehenden Arbeitnehmer, die dem übergehenden Betrieb oder Betriebsteil zuzuordnen sind. Mit anderen Worten: alle mit ihrem Arbeitsverhältnis vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer haben das Recht, der Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zu widersprechen. Dieses Recht entfällt grundsätzlich nicht, wenn das Arbeitsverhältnis nach dem Betriebsübergang beendet wird. Insoweit besteht die Gestaltungs- und Verfügungsbefugnis zur Ausübung des Widerspruchsrechts nachvertraglich fort(aA Rieble NZA 2004, 1, 6 f.; Willemsen FS Küttner S. 417, 432).

19Die Arbeitgeberwahlfreiheit hat Bedeutung nicht nur für die tatsächliche Beschäftigung, die nicht mehr rückgängig zu machen ist, sondern auch dafür, wer in dem vertraglichen Austauschverhältnis die Gegenleistung zu erbringen hat, wer für noch offene Zahlungsansprüche haftet und wem gegenüber ggf. nachvertragliche Pflichten bestehen. Daher wirkt der Widerspruch gerade nicht nur für die Zukunft, sondern zurück auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs(BAG 20. März 2008 - 8 AZR 1016/06 - Rn. 37, 38, NZA 2008, 1354; 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - Rn. 41 mwN, BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56).

20III. Der Kläger hat sein Widerspruchsrecht jedoch verwirkt.

211. Der Senat hat mehrmals entschieden, dass das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers grundsätzlich verwirken kann(vgl. zB 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347).

222. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung(§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

23Schon nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor dem Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und 6 BGB konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. An dieser Rechtsprechung hat der Senat im Einklang mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum auch nach der neuen Rechtslage festgehalten. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann(Senat 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - mwN, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64).

24Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei(BR-Drucks. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles (Senat 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64). Dabei ist, wie der Senat bereits zur Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsübergangs (27. Januar 2000 - 8 AZR 106/99 -) ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Zutreffend ist es weiterhin auch, die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (Senat 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - mwN, aaO).

253. Die Voraussetzungen für eine Verwirkung liegen vor.

26a) Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt zwar grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben(so zB BAG 17. Januar 2007 - 7 AZR 23/06 -). Vom Revisionsgericht ist das Berufungsurteil aber darauf zu überprüfen, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - mwN, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1). Vorliegend hat das Landesarbeitsgericht die rechtlichen Voraussetzungen sowohl hinsichtlich des Zeitmoments als auch hinsichtlich des Umstandsmoments, welche zusammen zur Verwirkung des Widerspruchsrechts führen, rechtsfehlerhaft verkannt.

27b) Das für die Verwirkung notwendige Zeitmoment ist vorliegend verwirklicht.

28Die Frist für das für die Verwirkung maßgebliche Zeitmoment beginnt nicht erst mit der umfassenden Unterrichtung des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang und seine Folgen zu laufen(vgl. Senat 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106). Daher setzt auch nicht erst die Kenntnis des Arbeitnehmers von der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung die Frist für die Beurteilung des Vorliegens des Zeitmoments in Lauf. Bei dem Zeitmoment handelt es sich nicht um eine gesetzliche, gerichtliche oder vertraglich vorgeschriebene Frist, für welche bestimmte Anfangs- und Endzeitpunkte gelten, die in den §§ 186 ff. BGB geregelt sind. Vielmehr hat bei der Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei der das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen sind.

29Erfolgt die Prüfung entsprechend diesen Grundsätzen, so ist es nicht geboten, ähnlich wie bei gesetzlichen, gerichtlichen oder vertraglichen Fristen für das so genannte Zeitmoment einen bestimmten Fristbeginn, wie etwa die Kenntnis des Berechtigten von bestimmten Tatsachen festzulegen. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob der Verpflichtete aufgrund des Zeitablaufs, in dem der Berechtigte sein Recht nicht ausgeübt hat, und den Umständen des Einzelfalles, zu denen auch der jeweilige Informationsstand des Berechtigten gehört, darauf vertrauen durfte, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Grundsätzlich ist der gesamte Zeitablauf seit der Rechtsentstehung von Bedeutung, im Falle der Beklagten jedenfalls der Zeitraum ab Ende November 2004, weil zu diesem Zeitpunkt die aus ihrer Sicht durch ihr Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 in Gang gesetzte gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist(§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB) für den Kläger ablief (vgl. dazu grundsätzlich BAG 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 113).

30Der Kläger hat sein Widerspruchsrecht erst knapp zehn Monate nach dem vollzogenen Betriebsteilübergang vom 1. November 2004 ausgeübt, nämlich mit Schreiben vom 16. August 2005. Vor Ablauf eines Monats nach der Unterrichtung in Schriftform muss der Arbeitgeber wegen der in § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB normierten Monatsfrist mit einem Widerspruch des Arbeitnehmers rechnen. Durch die Unterrichtung über den Betriebsübergang gibt er grundsätzlich zu erkennen, dass er mit dieser die Widerspruchsfrist von einem Monat in Gang setzen will und nach Fristablauf die Erklärung von Widersprüchen nicht mehr erwartet(Senat 24. Juli 2008 - 8 AZR 166/07 -; 24. Juli 2008 - 8 AZR 1020/06 -).

31Dies gilt auch, wenn die Unterrichtung unvollständig oder fehlerhaft war. Ein Zeitraum von knapp neun Monaten nach der Unterrichtung über den Betriebsübergang und dem Ablauf der - fiktiven - gesetzlichen Widerspruchsfrist ist nach der Rechtsprechung des Senats nicht grundsätzlich ungeeignet, das Vorliegen des Zeitmoments zu bejahen(Senat 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347). Jedenfalls im Streitfall muss das Zeitmoment auch deshalb als erfüllt gelten, weil der Kläger innerhalb dieses Zeitraums eine von der Betriebserwerberin ausgesprochene ordentliche Kündigung hingenommen und nicht mit einer Kündigungsschutzklage angegriffen hat.

32c) Mit der Entgegennahme der Vorruhestandszusage der A GmbH vom 1. Dezember 2004 und nachfolgend insbesondere mit der Hinnahme der von der Betriebserwerberin ausgesprochenen Kündigung vom 3. Dezember 2004 hat der Kläger das Umstandsmoment verwirklicht.

33Das Umstandsmoment ist erfüllt, wenn der Arbeitgeber davon ausgehen durfte, der Widerspruch werde nicht mehr ausgeübt. Dies ist dann der Fall, wenn er aufgrund des Verhaltens des Arbeitnehmers annehmen durfte, dieser habe den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber und diesen damit als seinen neuen Arbeitgeber akzeptiert(vgl. Senat 27. November 2008 - 8 AZR 188/07 -; 21. August 2008 - 8 AZR 407/07 - AP BGB § 613a Nr. 348). Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Betriebserwerber disponiert hat (vgl. Senat 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106; 20. März 2008 - 8 AZR 1016/06 - NZA 2008, 1354).

34Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer(zunächst) widerspruchslos beim Betriebserwerber weiterarbeitet und von diesem die Arbeitsvergütung entgegennimmt, stellt ebenso wenig eine Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses dar (vgl. Senat 27. November 2008 - 8 AZR 225/07 -; 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347) wie Vereinbarungen mit dem Betriebserwerber, durch welche einzelne Arbeitsbedingungen, zB Art und Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung, Höhe der Arbeitsvergütung, geändert werden. Als Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses stellen sich nur solche Vereinbarungen oder Verhaltensweisen des Arbeitnehmers dar, durch welche es zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt, zB Abschluss eines Aufhebungsvertrages (Senat 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106) bzw. die Hinnahme einer vom Betriebserwerber ausgesprochenen Kündigung (Senat 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - aaO), oder durch welche das Arbeitsverhältnis auf eine völlig neue rechtliche Grundlage gestellt wird (zB die Begründung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses).

35Vorliegend hat der Kläger nicht nur die Kündigung der A GmbH vom 3. Dezember 2004 zum 30. Juni 2005 hingenommen, dh. keine Kündigungsschutzklage erhoben, was bereits für sich genommen die Verwirklichung des Umstandsmoments darstellt(Senat 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347). Er hat auch zuvor die Abfindungszusage der A GmbH zur Kenntnis genommen, die zwar selbst nicht ausdrücklich als Vertrag formuliert wurde (obgleich die Bezeichnung „Vertrag“ oder „Vereinbarung“ verschiedentlich verwendet wird), die aber jedenfalls die Grundlage dafür bildete, dass er die drei Tage später ausgesprochene Kündigung unangegriffen ließ. Damit ist der Kläger ersichtlich auf ein von der Betriebserwerberin vorgeschlagenes Auflösungsmodell eingegangen, die dabei - das ist wegen des Zeitablaufs zu unterstellen, klingt in dem Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 schon an und ist dem Senat aus verschiedenen, teilweise ähnlich gelagerten Fällen bekannt - ihrerseits wieder auf Vorbereitungen der Beklagten selbst zurückgriff. Damit hat der Kläger gegenüber der Betriebserwerberin über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses eine Disposition getroffen. Er hat mit der Betriebserwerberin abgesprochen, dass das Arbeitsverhältnis ab dem 1. Juli 2005 bis zum 30. Juni 2012 in ein von den Beteiligten so bezeichnetes „Vorruhestandsverhältnis“ überführt wird.

36d) Soweit sich der Kläger darauf berufen hat, er sei von der Erhebung einer Kündigungsschutzklage abgehalten worden, sei ihm doch bedeutet worden, in diesem Falle werde eine Abfindung nicht gezahlt, steht dies der Annahme eines verwirklichten Umstandsmoments nicht entgegen. Es unterstützt vielmehr die Annahme, der Kläger habe bewusst über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses disponieren wollen und dieses gegen ein „Vorruhestandsverhältnis“ mit einer auf nicht weniger als sieben Jahre gestreckten Abfindungszahlung austauschen wollen. Allerdings musste dem Kläger dabei auch deutlich sein, dass die Realisierung eines solchen Abfindungsanspruchs wirtschaftlichen Risiken ausgesetzt sein würde, dies insbesondere in Anbetracht der technologischen Umwälzung des Marktsektors, in dem CI tätig bleiben sollte.

374. Auf die Verwirkung darf sich die Beklagte berufen, unabhängig davon, ob ihr alle vom Kläger verwirklichten Umstandsmomente bekannt geworden sind. Bei der Verwirkung des Widerspruchsrechts im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis hat. Jedenfalls im unmittelbaren Verhältnis zwischen Betriebsveräußerer und Betriebserwerber sieht das Gesetz grundsätzlich eine gemeinsame Verpflichtung und Berechtigung beider aus dem Arbeitsverhältnis vor. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der Betriebserwerber als neuer Arbeitgeber auf Verwirkungsumstände berufen könnte, diese auch der Betriebsveräußerer als früherer Arbeitgeber für sich in Anspruch nehmen kann.

Die Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB trifft als Gesamtschuldner sowohl den bisherigen Arbeitgeber als auch den neuen Betriebsinhaber. Der von einem Betriebsübergang betroffene Arbeitnehmer erlangt die Fortdauer seines Widerspruchsrechts sowohl durch Informationsfehler des einen wie des anderen. Wenn das Gesetz in der Frage der Informationspflicht zum Betriebsübergang den alten und neuen Arbeitgeber als Einheit sieht, liegt es nahe, Betriebsveräußerer und Betriebserwerber auch hinsichtlich des Informationsstands zum Arbeitnehmerverhalten einheitlich aufzufassen. Auch Art. 3 Abs. 2 der RL 2001/23/EG fingiert einen gleichen Informationsstand von Veräußerer und Erwerber über die Rechte und Pflichten der übergegangenen Arbeitsverhältnisse. Entscheidend kommt hinzu, dass nach § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB der Arbeitnehmer den Widerspruch sowohl gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber (Betriebsveräußerer) als auch gegenüber dem neuen Inhaber (Betriebserwerber) erklären kann. Der Widerspruch kann aber nicht gegenüber dem neuen Arbeitgeber verwirkt sein, weil dieser die eingetretenen „Umstände“ subjektiv kennt, gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber wegen dessen Unkenntnis jedoch nicht. Für das Schuldverhältnis von Betriebsveräußerer und Betriebserwerber als Gesamtschuldner gegenüber dem Arbeitnehmer als Berechtigtem ist in § 613a BGB, insbesondere in dessen Abs. 6 „ein anderes“ normiert (§ 425 Abs. 1 BGB). Neuer und alter Arbeitgeber können sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen. Eine nachgewiesene subjektive Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist (Senat 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106; 2. April 2009 - 8 AZR 220/07 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 6; so auch Gaul/Niklas DB 2009, 452).