Gründe

6Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

7Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

8Den Klägern stehe ein Anspruch auf Rückzahlung vermeintlich zu viel gezahlter Mieten nicht zu. An der Geltendmachung eines dahingehenden Bereicherungsanspruchs seien die Kläger nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert. Die Rückforderung der Mieterhöhungsbeträge stelle ebenso wie das Verlangen nach einer rückwirkenden Herabsetzung der Miete eine unzulässige Rechtsausübung dar, nachdem die Kläger bis zur ersten Klage im Jahr 2003 über einen Zeitraum von mehr als 25 Jahren vorbehaltlos jede Mieterhöhung akzeptiert und die entsprechenden Zahlungen geleistet hätten. Denn die Beklagte habe im Hinblick auf die Preisgebundenheit der Miete auf Mieterhöhungen nach §§ 558 ff. BGB verzichtet und könne diese auch nicht mehr nachholen.

9Die Kläger hätten den Mietvertrag mit der Maßgabe geschlossen, dass es sich um einen preisgebundenen Neubau handele, weil umfangreiche bauliche Änderungen in dem Gebäude und in Bezug auf ihre Wohnung vorgenommen worden seien. Auch wenn sie sich keine Gedanken über die rechtliche Gestaltung des Mietverhältnisses gemacht hätten, sei für sie jedoch erkennbar gewesen, dass und wie sich die Miete zukünftig erhöhen würde. Darauf, dass die Miete in diesem langen Zeitraum unverändert bleiben würde, hätten sie offensichtlich nicht vertraut und auch nicht vertrauen dürfen. In der Vergangenheit sei die Behandlung der Wohnung als preisgebunden für die Kläger insoweit wirtschaftlich vorteilhaft gewesen, als die Mieterhöhungen infolge der öffentlich-rechtlichen Vorgaben maßvoll gewesen seien und jedenfalls längerfristig nach den Erfahrungen der Kammer unterhalb der im preisfreien Wohnungsmietbereich zu erzielenden Mieten gelegen hätten.

10Auch aus dem Rechtsgedanken des § 313 BGB ergebe sich, dass die Beklagte sich nicht mit der ursprünglich vereinbarten Grundmiete zufrieden geben müsse, so dass die auf Fortgeltung dieser Grundmiete gerichtete Feststellungsklage unbegründet sei. Die Mietpreisbindung der Wohnung und damit die Möglichkeit einseitiger Mieterhöhungen nach §§ 10, 8a WoBindG habe nicht allein die Risikosphäre der Beklagten betroffen, sondern sei Grundlage des Mietvertrages gewesen.

11Da der Beklagten ein Festhalten an der Ausgangsmiete nicht zumutbar sei, stehe ihr ein Anpassungsanspruch zu, den sie auch einredeweise geltend machen könne. Denn die Ausgangsmiete betrage nur 30 % der ortsüblichen Vergleichsmiete, die sich nach dem B.          Mietspiegel 2007 auf 518,66 € belaufe. Diese ganz erhebliche Differenz könne die Beklagte mittels Mieterhöhung nach § 558 ff. wegen der dortigen Kappungs- und Zeitgrenzen auf absehbare Zeit nicht erreichen.

12Soweit die Kläger geltend machten, dass die Beklagte in einem Schreiben im Jahre 1995 selbst Zweifel an der Einordnung der Wohnung als preisgebunden geäußert habe, rechtfertige diese immerhin erst 18 Jahre nach Vertragsschluss vorgenommene Äußerung es nicht, der Beklagten den Vertrauensschutz auf das Bestehen des Vertrages zu den vorgesehenen Bedingungen zu versagen.

II.

13Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Beklagte nicht an der im Jahr 1977 vereinbarten Ausgangsmiete festhalten lassen muss, weil die Voraussetzungen einer Vertragsanpassung nach den Grundsätzen des Fehlens der Geschäftsgrundlage vorliegen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Anpassung aber nicht in der Weise erfolgen, dass die Klägerin die an sich unwirksamen Mieterhöhungen in vollem Umfang gegen sich gelten lassen muss. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass die von der Beklagten begehrte Kostenmiete die ortsübliche Vergleichsmiete in dem hier entscheidenden Zeitraum ab dem Jahr 2004 zumindest teilweise übersteigt.

141. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob es sich bei der von den Klägern gemieteten Wohnung mangels Erfüllung der Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG um nicht preisgebundenen Wohnraum handelt und die nach den Vorschriften für preisgebundenen Wohnraum von der Beklagten einseitig vorgenommenen Mieterhöhungen deshalb unwirksam sind. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag der Kläger ist dies jedoch der Fall und ist deshalb - wie auch das Berufungsgericht unterstellt hat - von einem grundsätzlichen Rückforderungsanspruch der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) auszugehen, soweit sie Zahlungen auf unwirksame Mieterhöhungen geleistet haben.

152. Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, dass die Beklagte dem Rückforderungsanspruch der Kläger entgegenhalten kann, dass eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen des Fehlens der Geschäftsgrundlage geboten ist und sie sich deshalb nicht an der im Jahr 1977 vereinbarten Ausgangsmiete festhalten lassen muss. Wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, kann das Fehlen der Geschäftsgrundlage vom Verpflichteten auch einredeweise geltend gemacht werden (MünchKommBGB/Roth, 5. Aufl., § 313 Rdnr. 91). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht ferner zu Recht angenommen, dass die Preisgebundenheit der Wohnung Geschäftsgrundlage des Mietvertrags war und dass eine Vertragsanpassung erforderlich ist, weil der Beklagten ein unverändertes Festhalten am Vertrag nicht zumutbar ist. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Vertragsanpassung sei in der Weise vorzunehmen, dass - ohne Rücksicht auf die ortsübliche Vergleichsmiete - jeweils die Miete geschuldet sei, die sich aus den bis zum Jahr 2007 vorgenommenen Kostenmieterhöhungen ergebe.

16a) Die Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebildet durch die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (BGHZ 120, 10, 23; Senatsurteile vom 15. November 2000 - VIII ZR 324/99, WM 2001, 523, unter II 1 a, sowie vom 8. Februar 2006 - VIII ZR 304/04, WM 2006, 828, Tz. 8). Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der Preisgebundenheit der Wohnung der Kläger erfüllt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts entsprach es den Vorstellungen der Mietvertragsparteien bei Abschluss des Mietvertrages im Jahre 1977, dass die Wohnung der Kläger der Mietpreisbindung unterliegt und die Miete deshalb nach den für die Kostenmiete geltenden Vorschriften erhöht werden kann.

17Ob ein bestimmter Umstand Geschäftsgrundlage ist, unterliegt der tatrichterlichen Beurteilung, die für das Revisionsgericht nur dann nicht bindend ist, wenn gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind (Senatsurteil vom 15. November 2000 aaO, unter II 1 b). Einen derartigen Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf. Die Preisgebundenheit einer Wohnung ist auch kein Umstand, der nach der gesetzlichen Regelung der Risikosphäre des Vermieters zugeordnet ist. Die Einordnung einer Wohnung als preisfreier oder preisgebundener Wohnraum steht nicht im Belieben des Vermieters, sondern richtet sich nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen (hier § 17 Abs. 1 II. WoBauG). Entgegen der Auffassung der Revision steht der Annahme, dass die Preisgebundenheit der Wohnung Geschäftsgrundlage war, nicht entgegen, dass dieser Umstand in § 1 des Mietvertrags Niederschlag gefunden hat. Insoweit hat das Berufungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass die Preisgebundenheit der Wohnung der Parteidisposition nicht unterliegt (Senatsurteil vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 122/05, NZM 2007, 283, Tz. 15) und deshalb nicht Vertragsgegenstand geworden sein kann.

18Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich auch der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. Mai 2002 (XII ZR 8/00, NJW 2002, 2384), wonach bei der Staffelmiete jede Partei das Risiko trägt, dass sich die Marktmiete aus ihrer Sicht ungünstiger entwickelt als die jeweilige Mietstaffel, mangels Vergleichbarkeit nichts dafür entnehmen, dass die Einordnung einer Wohnung als preisgebunden oder preisfrei allein der Risikosphäre des Vermieters zuzuordnen wäre und deshalb nicht Geschäftsgrundlage eines Mietvertrags sein könnte.

19b) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass der Beklagten ein unverändertes Festhalten am Mietvertrag angesichts des erst nach langjähriger Vertragsdauer zu Tage getretenen Fehlens der Geschäftsgrundlage nicht zumutbar ist, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass die vor mehr als 25 Jahren vereinbarte Ausgangsmiete nur etwa 29 % des nach der Abwicklung des Mietverhältnisses zuletzt erreichten Mietniveaus und nur etwa 30 % der ortsüblichen Vergleichsmiete des Jahres 2007 beträgt, die Beklagte Mieterhöhungen nach §§ 558 ff. BGB für die Vergangenheit nicht mehr nachholen und den Stand der ortsüblichen Vergleichsmiete auch für die Zukunft mit Rücksicht auf die Kappungsgrenze und die Sperrfrist des § 558 BGB nicht in absehbarer Zeit erreichen kann. Ohne eine Vertragsanpassung würde ein erhebliches Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehen, weil die Kläger dann über einen längeren Zeitraum - eine Kündigung ist der Beklagten wegen des sozialen Kündigungsschutzes verwehrt - nur eine Miete zahlen müssten, die weniger als die Hälfte sowohl der Kostenmiete als auch der ortsüblichen Vergleichsmiete beträgt.

20Ohne Erfolg wendet die Revision ein, dass der Beklagten während des Mietverhältnisses Zweifel an der Preisgebundenheit der Wohnung gekommen sein müssten und sie aus diesem Grund nicht schutzwürdig sei. Diesen Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht bei der gebotenen umfassenden Interessenabwägung berücksichtigt, aber nicht für durchgreifend erachtet. Einen Rechtsfehler dieser tatrichterlichen Würdigung zeigt die Revision nicht auf.

21c) Zu weit geht allerdings die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, die Vertragsanpassung sei in der Weise vorzunehmen, dass - ohne Rücksicht auf die ortsübliche Vergleichsmiete - jeweils die Miete geschuldet sei, die sich aus den bis zum Jahr 2006 vorgenommenen Kostenmieterhöhungen ergebe. Das Berufungsgericht hat hierbei nicht berücksichtigt, dass bei nicht preisgebundenem Wohnraum Mieterhöhungen - abgesehen von der Modernisierungsmieterhöhung nach § 559 BGB - nur bis zur Grenze der ortsüblichen Vergleichsmiete verlangt werden können (§ 558 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine Vertragsanpassung im Interesse der Beklagten ist hier nicht schon deshalb erforderlich, weil sie die Miete angesichts der fehlenden Preisbindung der Wohnung nicht nach §§ 10, 8a WoBindG erhöhen kann, denn auch bei preisfreiem Wohnraum hat der Vermieter grundsätzlich die Möglichkeit, die Miete zu erhöhen, nämlich nach § 558 BGB bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete. Die Notwendigkeit einer Vertragsanpassung ergibt sich vielmehr erst aus dem Zeitablauf seit dem Beginn des Mietverhältnisses und dem Umstand, dass die Beklagte nach § 558 BGB mögliche Mieterhöhungen im Vertrauen auf das Bestehen der Preisbindung über einen Zeitraum von mehr als 25 Jahren nicht geltend gemacht hat und sie jetzt nicht mehr nachholen kann. Hinzu kommt, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, dass die Beklagte ohne eine Vertragsanpassung auch durch künftige Mieterhöhungen die ortsübliche Vergleichsmiete in absehbarer Zeit nicht annähernd erreichen dürfte.

22Es liegt zwar nahe, dass die Beklagte als gewerbliche Vermieterin, falls die Parteien nicht von preisgebundenem Wohnraum ausgegangen wären, seit Beginn des Mietverhältnisses Mieterhöhungsverfahren nach § 558 BGB durchgeführt und in den Grenzen dieser Vorschrift auch die Anhebung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete erreicht hätte. Obergrenze für eine Anpassung des Vertrages ist damit aber die ortsübliche Vergleichmiete; auch aus dem Gesichtspunkt der Verwirkung oder der unzulässigen Rechtsausübung kann den Klägern die Rückforderung der in den Jahren 2004 bis 2006 gezahlten Miete insoweit nicht verwehrt werden, als sie Zahlungen über die ortsübliche Miete hinaus erbracht haben. Dies hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, indem es sämtliche Rückzahlungsansprüche der Kläger verneint hat, obwohl die ortsübliche Vergleichsmiete im Jahr 2007 sich nach seinen Feststellungen auf monatlich 518,66 € belief und die Kläger schon seit Januar 2005 eine diesen Betrag übersteigende Miete gezahlt haben. Dass die Kläger nicht geltend gemacht hatten, dass die Miete überhöht sei, geht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu ihren Lasten. Da die Beklagte Vertragsanpassung verlangt, ist es ihre Sache darzulegen, welche Mieterhöhungen sie nach §§ 558 ff. BGB hätte durchsetzen können.

233. Für die Feststellungsklage gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Auch insoweit hat das Berufungsgericht die Klage zu Unrecht vollständig abgewiesen. Zwar können die Kläger nach den vorstehenden Ausführungen nicht verlangen, dass für den Zeitraum ab März 2008 noch die Ausgangsmiete von 156,85 € gilt. Der Antrag der Kläger enthält jedoch als Minus, dass jedenfalls ein geringerer Betrag als die von der Beklagten zuletzt geforderte Miete von 552,23 € maßgeblich sein soll. Da die ortsübliche Vergleichsmiete des Jahres 2007 deutlich niedriger lag, dürfte die der Beklagten im Wege der Vertragsanpassung insoweit zustehende Miete den Betrag der letzten Kostenmieterhöhung nicht erreichen.

III.

24Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst nicht abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zu § 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG getroffen hat und der Beklagten im Übrigen Gelegenheit zu geben ist, zur Entwicklung der ortsüblichen Vergleichsmiete in den Jahren 2004 bis 2006 und 2008 näher vorzutragen, zu denen das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Ball                                   Dr. Milger                                   Dr. Hessel

              Dr. Fetzer                                    Dr. Bünger