Gründe

I

Die Klägerin begehrt Rente wegen voller bzw teilweiser Erwerbsminderung im Zeitraum vom 1.7.2003 bis zum 31.7.2007. Sie macht geltend, dem Landessozialgericht (LSG) seien bei seiner Entscheidung über ihre Berufung gegen das klagabweisende Urteil des Sozialgerichts Berlin (SG) Verfahrensfehler unterlaufen. Daneben rügt sie eine Divergenz.

Die im Jahre 1946 in der Türkei geborene Klägerin bezieht seit 1.8.2007 Altersrente für schwerbehinderte Menschen.

Ihren Antrag auf Rente wegen Erwerbsminderung vom Juli 2003 lehnte die Beklagte ab. Im Klageverfahren holte das SG neben Berichten der behandelnden Ärzte ua das Gutachten der Neurologin und Psychiaterin Dr. P. vom 30.9.2005 mit ergänzender Stellungnahme vom 21.1.2006 ein. Die Sachverständige stellte eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung fest. Die Klägerin könne noch körperlich leichte und einfache geistige Arbeiten in geschlossenen Räumen unter Beachtung weiterer qualitativer Leistungseinschränkungen vollschichtig ausüben. Der Neurologe und Psychiater Dr. v. H. stellte in seinem Gutachten vom 22.8.2006 die Diagnose einer schweren somatoformen Schmerzstörung, einer Panikstörung mit Agoraphobie (zwanghafte Angst vor Menschenmengen, Verkehrsbetrieben, großen leeren Plätzen) und Dysthymie (depressive Verstimmung). Er kam zu dem Ergebnis, dass die Klägerin aufgrund dieser Störungen auch körperlich leichte Arbeiten nur noch im Umfang von drei Stunden täglich verrichten könne.

Im klagabweisenden Urteil vom 24.1.2007 schloss sich das SG den Ergebnissen des Gutachtens der Sachverständigen Dr. P. vom 30.9.2005 an.

Im Berufungsverfahren, in dem die Klägerin den Rechtsstreit für den Zeitraum ab dem 1.8.2007 (Beginn der Altersrente) für erledigt erklärt hat, ist auf Antrag der Klägerin gemäß § 109 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) das Gutachten der Psychiaterin und Neurologin Dr. Sch.-O. vom 18.8.2008 eingeholt worden, die die Klägerin erstmals am 30.7.2008 untersucht hat. In ihrem Gutachten ist die Sachverständige zu dem Ergebnis gekommen, dass die Klägerin auch leichte körperliche Arbeiten und einfache geistige Arbeiten nur unter drei Stunden täglich verrichten könne. Diese Einschränkung in der Leistungsfähigkeit resultiere aus dem Zusammenwirken einer rezidivierenden, gegenwärtig mittelgradig schweren depressiven Störung, einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, einer Panikstörung mit Agoraphobie und körperlichen Gesundheitsstörungen. Nach Ablauf einer schweren depressiven Störung vor mehr als 20 Jahren sei eine mittelgradig depressive Störung bereits seit "zwei/drei" Jahren wieder aufgetreten und habe sich seit einem Jahr verstärkt. Vor "eins/zwei" Jahren dürfte die Klägerin noch drei bis sechs Stunden leistungsfähig gewesen sein. Seit etwa einem Jahr sei die Leistungsfähigkeit auf unter drei Stunden abgesunken. Insgesamt sei von einer langsamen Abnahme der Leistungsfähigkeit auszugehen, sodass die Klägerin bereits im Zeitpunkt der Begutachtung durch Dr. v. H. (31.7.2006) "nicht mehr entsprechend leistungsfähig bewertet" worden sei. Zum Untersuchungszeitpunkt bei Frau Dr. P. (1.9.2005) dürfte die Klägerin noch "eingeschränkt leistungsfähig" gewesen sein.

Auf der Grundlage der Einschätzung der Dr. Sch.-O. hat die Beklagte den Eintritt einer Leistungsminderung auf unter drei Stunden täglich ab dem Datum der ersten Untersuchung bei der Sachverständigen (30.7.2008) angenommen. Im Vergleich zum Zeitpunkt der Vorbegutachtung bei Dr. v. H. habe sich die depressive Symptomatik verschlechtert. Seitdem hätten sich eine Chronifizierung und eine Komorbidität (Panikstörung, Schmerzstörung und depressive Störung) nach erfolglosem Einsatz von Antidepressiva eingestellt. Die Klägerin hat hingegen vorgetragen, aus dem Gutachten der Dr. Sch.-O. ergebe sich, dass der Leistungsfall der vollen Erwerbsminderung bereits am 31.7.2006 eingetreten sei.

Mit Urteil vom 26.3.2009 hat das LSG die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Nach Auswertung der drei neurologisch/psychiatrischen Gutachten nebst ergänzenden Stellungnahmen sei der Senat davon überzeugt, dass die Klägerin jedenfalls bis zum 31.7.2007 weder teilweise noch voll erwerbsgemindert gewesen sei. Unstreitig sei die Klägerin seit dem Tag der ersten Untersuchung am 30.7.2008 durch die Sachverständige Dr. Sch.-O. nur noch unter drei Stunden täglich auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt leistungsfähig.

Soweit Dr. Sch.-O. von einer Leistungsminderung von drei bis unter sechs Stunden täglich schon zum Zeitpunkt der Begutachtung durch Dr. v. H. (31.7.2006) und von einer weiteren Minderung der Leistungsfähigkeit auf unter drei Stunden ab ca Juli 2007 (Beginn der Altersrente am 1.8.2007) ausgehe, könne dieser Einschätzung nicht gefolgt werden. Die Sachverständige habe sich für diese Einschätzung lediglich auf die anamnestischen Angaben der Klägerin zur Entwicklung ihrer depressiven Krankheit bezogen. Hingegen fehlten nachvollziehbare medizinische Befunde, die eine allmähliche Verschlechterung der depressiven Krankheit mit einer einhergehenden Minderung des quantitativen Leistungsvermögens dokumentierten und plausibel machten.

Solche Befunde enthalte auch das Gutachten des Dr. v. H. nicht, da sich der Sachverständige auf die Wiedergabe der subjektiven Beschwerden der Klägerin beschränkt habe. Das durch ihn geschilderte Beschwerdebild stimme weitgehend mit jenem überein, das Dr. P. mitgeteilt habe. Die Beurteilung des quantitativen Leistungsvermögens durch Dr. Sch.-O. passe nicht zu dem von Dr. v. H. erhobenen psychischen Befund und seiner Diagnose.

Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung beantragt habe, die Sachverständige Dr. Sch.-O. zur Frage des Eintritts des Leistungsfalls zu hören, sei dieser Antrag abzulehnen gewesen. Gemäß § 116 Satz 2 SGG, § 118 Abs 1 Satz 1 SGG iVm §§ 397, 402, 411 Abs 4 der Zivilprozessordnung (ZPO) stehe der Klägerin zwar das Recht zu, der Sachverständigen diejenigen Frage vorlegen zu lassen, die sie zur Aufklärung der Sache für dienlich erachte. Das Begehren sei jedoch im vorliegenden Fall rechtsmissbräuchlich. Der Beweisantrag lasse nicht erkennen, inwieweit der Rechtsstreit durch eine Befragung der Sachverständigen noch gefördert werden könne. Es sei nicht offensichtlich, dass die Sachverständige das Beweisthema nicht ausgeschöpft oder den Gutachtenauftrag unzulänglich bearbeitet habe. Auch nach der im Schriftsatz vom 11.11.2008 mitgeteilten Auffassung der Klägerin habe die Sachverständige klare und eindeutige Festlegungen zum Leistungsfall getroffen. Allein der Umstand, dass sich der Senat der Beurteilung des quantitativen Leistungsvermögens nicht habe anschließen können, gebe jedenfalls keinen Anlass zu einer weiteren Befragung.

Mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde rügt die Klägerin eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (§ 62 SGG, Art 103 Abs 1 des Grundgesetzes [GG]). Das LSG habe das Fragerecht der Klägerin und ihr Recht auf Ladung der Sachverständigen Dr. Sch.-O. verletzt, weil es diese Beweisanträge ohne hinreichende Begründung abgelehnt habe. Zudem rügt die Klägerin, dass das Urteil des LSG von der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) vom 27.11.2007 (B 5a/5 R 60/07 B) abweiche.

II

Die Beschwerde der Klägerin ist zulässig und begründet.

Die Klägerin hat eine Verletzung ihres Fragerechts nach § 116 Satz 2 SGG, § 118 Abs 1 Satz 1 SGG iVm §§ 397, 402, 411 Abs 4 ZPO und damit ihres Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art 103 Abs 1 GG, § 62 SGG) hinreichend bezeichnet. Die Rüge ist begründet, weil das LSG zu Unrecht die Sachverständige Dr. Sch.-O. nicht angehört hat. Darin liegt ein Verfahrensmangel iS von § 160 Abs 2 Nr 3 SGG, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann.

Das BSG kann in dem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 160a Abs 5 SGG die angefochtene Entscheidung auch dann wegen eines Verfahrensfehlers aufheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an die Vorinstanz zurückverweisen, wenn die Beschwerde zusätzlich auf eine Divergenz gestützt ist, der Verfahrensmangel aber selbst bei Annahme einer Divergenz und bei Zulassung der Revision voraussichtlich zur Zurückverweisung führen würde (vgl Senatsbeschluss vom 23.5.2006, B 13 RJ 253/05 B, Juris RdNr 8, zur grundsätzlichen Bedeutung).

Es entspricht ständiger Rechtsprechung des BSG, dass unabhängig von der nach § 411 Abs 3 ZPO im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts liegenden Möglichkeit, das Erscheinen des Sachverständigen zum Termin von Amts wegen anzuordnen, jedem Beteiligten gemäß § 116 Satz 2 SGG, § 118 Abs 1 Satz 1 SGG iVm §§ 397, 402, 411 Abs 4 ZPO das Recht zusteht, dem Sachverständigen diejenigen Fragen vorlegen zu lassen, die er zur Aufklärung der Sache für dienlich erachtet (vgl BSG SozR 4-1500 § 116 Nr 1, 2; Senatsbeschluss vom 12.12.2006 - B 13 R 427/06 B, Juris RdNr 7; Bundesverfassungsgericht [BVerfG] vom 3.2.1998 - 1 BvR 909/94, NJW 1998, 2273, Juris RdNr 11). Dies gilt auch dann, wenn dieser Sachverständige - wie hier - ein Gutachten auf Antrag eines Beteiligten gemäß § 109 SGG erstellt hat (vgl BSG SozR 3-1750 § 411 Nr 1 S 5 f; Senatsbeschluss vom 20.7.2005 - B 13 RJ 58/05 B, Juris RdNr 12; so auch Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 118 RdNr 12d).

Dabei müssen die dem Sachverständigen zu stellenden Fragen nicht formuliert werden. Es reicht vielmehr aus, die erläuterungsbedürftigen Punkte hinreichend konkret zu bezeichnen (vgl BSG SozR 3-1750 § 411 Nr 1), zB auf Lücken oder Widersprüche hinzuweisen. Solche Einwendungen sind dem Gericht rechtzeitig mitzuteilen (§ 411 Abs 4 ZPO). Eine Form für die Befragung ist gesetzlich nicht vorgeschrieben, sodass sie sowohl mündlich als auch schriftlich erfolgen kann. Da die Rüge der Verletzung des Rechts auf Befragung eines Sachverständigen letztlich eine Gehörsrüge darstellt, müssen zudem deren Voraussetzungen erfüllt sein. Insbesondere muss der Beschwerdeführer alles getan haben, um eine Anhörung des Sachverständigen zu erreichen (vgl allgemein zu dieser Voraussetzung: BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 22; vgl auch BSGE 68, 205, 210 = SozR 3-2200 § 667 Nr 1 S 6 f). Dieser Obliegenheit ist ein Beteiligter jedenfalls dann nachgekommen, wenn er rechtzeitig den Antrag gestellt hat, einen Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens anzuhören und er schriftlich Fragen im oben dargelegten Sinne angekündigt hat, die objektiv sachdienlich sind; liegen diese Voraussetzungen vor, muss das Gericht dem Antrag folgen, soweit er aufrechterhalten bleibt (vgl BSG SozR 4-1500 § 62 Nr 4 RdNr 5). Dies gilt selbst dann, wenn das Gutachten nach Auffassung des Gerichts ausreichend und überzeugend ist und keiner Erläuterung bedarf (vgl BVerfG NJW 1998, 2273, Juris RdNr 11). Diesen Anforderungen an die Bemühungen des Beteiligten um rechtliches Gehör ist hier genügt.

Die Klägerin hat - nachdem das Gutachten der Dr. Sch.-O. den Beteiligten zur Kenntnisnahme übersandt worden war - der Einschätzung der Beklagten, die vom Eintritt des Leistungsfalls der vollen Erwerbsminderung ab dem 30.7.2008 ausgeht, widersprochen und mit Schriftsatz vom 4.12.2008 beantragt, einen Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen und Dr. Sch.-O. zu laden, um die Frage des Eintritts des Leistungsfalls mit der Sachverständigen im Termin zu erörtern. Dabei ging die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 11.11.2008 vom Eintritt des Leistungsfalls bereits ab dem Untersuchungstag bei Dr. v. H. (31.7.2006) aus. Die Klägerin hat ausweislich des Terminprotokolls vom 26.3.2009 den Antrag gestellt, die Sachverständige zur Frage des Eintritts des Leistungsfalls zu hören. Dieser Antrag war noch rechtzeitig. Hierfür bedurfte es auch keiner erneuten schriftlichen Ankündigung. Der Antrag hatte sich nicht - etwa durch schriftliche Anhörung von Dr. Sch.-O. - erledigt. Mit dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag hat die Klägerin deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie den Antrag auf Anhörung der Sachverständigen aufrechterhalte.

Die angekündigte Frage, die Sachverständige zum Eintritt des Leistungsfalls zu hören, ist - entgegen der Auffassung des LSG - auch sachdienlich. Sachdienlichkeit ist insbesondere dann zu bejahen, wenn sich die Fragen im Rahmen des Beweisthemas halten und nicht abwegig oder bereits eindeutig beantwortet sind. Weitergehende Anforderungen an die Sachdienlichkeit der Fragen sind hingegen nicht zu stellen. Unabhängig davon, ob das Gericht ein Gutachten für klärungsbedürftig hält, soll das Fragerecht dem Antragsteller erlauben, im Rahmen des Beweisthemas aus seiner Sicht unverständliche, unvollständige oder widersprüchliche Ausführungen eines Sachverständigen zu hinterfragen, um auf das Verfahren Einfluss nehmen und die Grundlagen der gerichtlichen Entscheidung verstehen zu können. Nur dieses Verständnis trägt der Bedeutung des Fragerechts im Rahmen des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs hinreichend Rechnung (vgl BSG SozR 4-1500 § 116 Nr 1 RdNr 10; BVerfG NJW 1998, 2273, Juris RdNr 11).

Die angekündigte Frage hält sich im Rahmen des Beweisthemas (Zeitpunkt des Eintritts der quantitativen Leistungsminderung). Sie ist weder abwegig noch eindeutig beantwortet; insbesondere hat sie sich nicht durch die Beschränkung des Streitgegenstands auf die Zeit bis 31.7.2007 erledigt. Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Begehren liegen nicht vor.

Die Sachverständige hat sich hinsichtlich des Eintritts der geminderten quantitativen Leistungsfähigkeit nicht eindeutig auf einen konkreten Zeitpunkt festgelegt. Die Aussagen, die geminderte Leistungsfähigkeit von drei bis sechs Stunden täglich sei "vor eins/zwei Jahren" eingetreten, die von unter drei Stunden täglich "seit etwa einem Jahr", sind sehr vage und enthalten kein konkretes Datum für den jeweiligen Beginn der geschätzten Zeiträume. Diese Ausführungen der Sachverständigen lassen daher eine eindeutige Bestimmung des erstmaligen Eintritts der verminderten Leistungsfähigkeit der Klägerin nicht zu. Gerade diese Frage war zwischen den Beteiligten streitig, weil die drei Sachverständigen auf neurologisch/psychiatrischem Gebiet - neben den uneinheitlichen Diagnosen - auch zu unterschiedlichen Bewertungen im Hinblick auf den Eintritt der verminderten Leistungsfähigkeit gekommen sind. Aus Sicht der Klägerin boten bereits die unbestimmten Angaben zum Eintritt der eingeschränkten Leistungsfähigkeit hinreichend Anlass, Dr. Sch.-O. um eine Konkretisierung zu bitten. Zudem hat die Sachverständige auch nicht unmissverständlich formuliert, von welchem quantitativen Leistungsvermögen sie bei der Begutachtung durch Dr. v. H. einerseits und Dr. P. andererseits ausging.

Damit hat das LSG das Recht der Klägerin auf Anhörung der Sachverständigen Dr. Sch.-O. verletzt. Das LSG hätte auf den Antrag der Klägerin entweder in einem erneuten Termin zur mündlichen Verhandlung oder durch eine schriftliche Anhörung eingehen müssen. Dies ist hier nicht geschehen.

Auf dem aufgezeigten Verfahrensmangel kann die Entscheidung des LSG beruhen. Es ist nicht auszuschließen, dass das LSG das Gutachten der Sachverständigen Dr. Sch.-O. im Fall ihrer Anhörung zum Eintritt des Leistungsfalls anders gewürdigt oder weitere Sachaufklärung für notwendig gehalten hätte oder unmittelbar zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis gekommen wäre. Soweit das LSG in den Entscheidungsgründen ausführt, für eine weitere Befragung der Sachverständigen gebe keinen Anlass, dass es dieser "hinsichtlich der Beurteilung des quantitativen Leistungsvermögens nicht in voller Gänze (folge) und dies auf eine Würdigung auch der in den schriftlichen Ausführungen zu Tage tretenden Defizite in (deren) Argumentation" stütze, liegt hierin eine vorweggenommene Beweiswürdigung, die bei der Frage des Beruhens iS des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG unberücksichtigt zu bleiben hat.

Gemäß § 160a Abs 5 SGG kann das BSG in dem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverweisen, wenn die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG vorliegen. Zur Vermeidung von weiteren Verfahrensverzögerungen macht der Senat von der ihm eingeräumten Möglichkeit Gebrauch.

Da die Beschwerde bereits aus den dargelegten Gründen erfolgreich ist, bedarf es keiner Entscheidung des Senats, ob die weitere Verfahrens- und die Divergenzrüge ebenfalls zulässig und begründet sind.

Das LSG wird auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden haben.