Gründe

I

Die Beteiligten streiten über die Pflicht des beklagten privaten Versicherungsunternehmens, mit dem Kläger einen Pflegeversicherungsvertrag zu für sog Altversicherte geltenden Bedingungen abzuschließen.

Der Kläger ist beihilfeberechtigter Beamter. Seit dem 1.9.1982 ist er bei dem beklagten Versicherungsunternehmen gegen Krankheit mit einem beihilfekonformen Anspruch auf Krankenhausversorgung versichert. Bei diesem Unternehmen war er auch seit dem 1.1.1995 mit einem die Voraussetzungen des § 110 Abs 2 iVm § 110 Abs 1 SGB XI erfüllenden Versicherungstarif pflegeversichert. Nachdem seine Ehefrau von ihrem französischen Dienstherrn in die USA entsandt worden war, war er vom 1.1.1997 bis 31.12.2001 ohne Fortzahlung von Bezügen und ohne Beihilfeberechtigung beurlaubt und hatte seinen Wohnsitz in den USA. Der private Krankenversicherungsvertrag bestand fort. Der Beklagten teilte der Kläger mit, dass er an einem Ruhen der privaten Pflegeversicherung sowie an einer Anwartschaftsversicherung zur privaten Pflegeversicherung nicht interessiert sei.

Mit Schreiben vom 6.9.2000 begehrte der Kläger, für die Zeit nach seiner Rückkehr nach Europa einen Pflegeversicherungsvertrag mit den ursprünglichen Vertragsbedingungen abzuschließen. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 21.9.2000 ab. Zum Beginn des Jahres 2002 nahm der Kläger wieder seinen Wohnsitz in Deutschland und war als Beamter beihilfeberechtigt. Seinen erneuten Antrag vom 11.2.2002, mit ihm ab 1.1.2002 einen Pflegeversicherungsvertrag zu den ursprünglichen Vertragsbedingungen abzuschließen, lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 15.2.2002 ab.

Das Sozialgericht (SG) hat die Klage mit Urteil vom 13.5.2004 abgewiesen. Zur Begründung hat es ua ausgeführt, hinsichtlich seines Begehrens, die Anwendung des § 5 Abs 1a Satz 1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen ausdrücklich auszuschließen, sei die Klage unzulässig, weil ein Rechtsschutzbedürfnis fehle. Im Übrigen sei die Klage unbegründet. § 110 Abs 1 und 2 SGB XI seien entsprechend ihrem Sinn und Zweck einschränkend auszulegen. Der Gesetzgeber habe die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Pflegeversicherung privat Krankenversicherten als besonders schutzwürdig angesehen, weil sie bei Abschluss des privaten Krankenversicherungsvertrages nicht damit hätten rechnen müssen, zu den üblichen Bedingungen auch noch einen privaten Pflegeversicherungsvertrag abschließen zu müssen. Dieser Schutzzweck entfalle dann, wenn wie im Falle des Klägers der Pflegeversicherungsvertrag in Kenntnis der unterschiedlichen Bedingungen aufgelöst werde, um ihn später wieder abschließen zu wollen.

Das Landessozialgericht (LSG) Berlin-Brandenburg hat auf die Berufung des Klägers mit Urteil vom 19.6.2008 das Urteil des SG geändert, die Beklagte verurteilt, mit dem Kläger ab dem 1.1.2002 einen Vertrag über eine private Pflegepflichtversicherung nach Maßgabe des § 110 Abs 1 und 2 SGB XI abzuschließen, und im Übrigen die Berufung zurückgewiesen. Aus dem Wortlaut des § 110 Abs 2 SGB XI folge die Verpflichtung zum Neuabschluss zu den günstigeren Bedingungen, weil er keine Beschränkung auf den erstmaligen Vertragsabschluss enthalte. Auch die besondere, die günstigeren Versicherungsbedingungen rechtfertigende Schutzbedürftigkeit der am 1.1.1995 bereits in der privaten Krankenversicherung Versicherten bestehe bei einer Unterbrechung des Pflegeversicherungsvertrages fort. Die fortbestehende Vorsorgepflicht des Klägers folge darüber hinaus aus dem eigenständigen Vorsorgepflichttatbestand des § 23 Abs 3 SGB XI aufgrund der fortbestehenden Beamtenstellung, der ebenfalls die Verpflichtung zum Abschluss eines Pflegeversicherungsvertrages mit den günstigeren Bedingungen begründe.

Die Beklagte rügt mit der vom LSG zugelassenen Revision die Verletzung des § 110 Abs 1 und 2 SGB XI. Zu Unrecht habe das LSG die Bestimmungen des § 110 Abs 1 und 2 SGB XI auch auf den erneuten Abschluss eines privaten Pflegeversicherungsvertrages angewandt. Die Schutzbedürftigkeit des Klägers habe es zu Unrecht daraus hergeleitet, dass er sich seinerzeit unter den gegebenen Umständen für den Abschluss der Pflegepflichtversicherung bei einem privaten Unternehmen entschieden habe. Damit habe es nicht auf den Tatbestand der Norm bei Einführung der Pflichtversicherung abgestellt, sondern auf den Entschluss des Versicherungsnehmers. In der vom LSG vorgenommenen Auslegung stände es Versicherten frei, die Versichertengemeinschaft zu verlassen und sich gegenüber denjenigen, die sich durch den Abschluss einer Anwartschaftsversicherung oder Beibehaltung des Versicherungsvertrages ihren Status sichern, einen finanziellen Vorteil zu verschaffen. Dies widerspreche dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz und dem für den Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit geltenden § 21 Abs 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes. Der private Pflegeversicherungsvertrag des Klägers habe zum 31.12.1996 geendet. Das fortbestehende Beamtenverhältnis bei ruhender Beihilfeberechtigung könne keine Grundlage zur Einstufung des Klägers in den Kreis der nach § 110 Abs 1 und 2 SGB XI abschlussberechtigten Personen sein. Zwar stelle § 23 Abs 2 Satz 1 SGB XI im Verhältnis zu § 23 Abs 1 SGB XI einen eigenständigen Tatbestand der Versicherungspflicht dar, diese sei jedoch ausschließlich abhängig von dem Bestehen oder Nichtbestehen einer Beihilfeberechtigung. Aus der Systematik der §§ 23, 110 SGB XI könne keine Schlussfolgerung gezogen werden. Nachdem der Kläger die Versichertengemeinschaft für die Dauer von fünf Jahren verlassen habe, müsse er sich so behandeln lassen, als ob seine Beihilfeberechtigung zum 1.1.2002 erstmals entstanden sei. Die dadurch entstehenden Nachteile habe der Kläger bewusst mit seiner Entscheidung im Jahre 1996 in Kauf genommen. Er sei zwar nicht mehr nach § 110 Abs 1 und 2 SGB XI privilegiert, genieße jedoch weiterhin den Schutz des § 110 Abs 3 Nr 1 bis 6 SGB XI. Im Wesentlichen unterscheide sich der neue Vertragsabschluss von seinem ursprünglichen Vertragsverhältnis nur dadurch, dass die Beklagte nunmehr die Gesundheitsverhältnisse des Klägers prüfen und eventuell einen Beitragszuschlag erheben könne.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 19.6.2008 abzuändern und die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 13.5.2004 in vollem Umfang zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt

die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Die von ihm zunächst mit am 13.8.2008 eingegangenem Schriftsatz eingelegte Revision gegen das ihm am 17.7.2008 zugestellte Urteil hat der Bevollmächtigte des Klägers nicht begründet und die Revision mit am 16.12.2008 eingegangenem Schriftsatz zurückgenommen. Er hält das angefochtene Urteil des LSG für zutreffend, soweit es ihn begünstigt.

Der Kläger persönlich hat darauf hingewiesen, dass er seinen Prozessbevollmächtigten nicht bevollmächtigt habe, die Revision zurückzunehmen. Es habe lediglich ein Auftrag vorgelegen, die Revision durchzuführen. Er hat außerdem in einem eigenen Schriftsatz Anträge zum Verfahren gestellt.

Die Berichterstatterin hat die Beteiligten sowie den Kläger persönlich darauf hingewiesen, dass gemäß § 73 Abs 4 SGG vor dem Bundessozialgericht die Beteiligten sich durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen müssen und dies der Berücksichtigung des Inhalts dieses Schriftsatzes nebst Anlagen entgegenstehen dürfte.

II

Die Revision der Beklagten ist begründet. Zu Unrecht hat das LSG das Urteil des SG teilweise aufgehoben und der Klage des Klägers insoweit stattgegeben. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Abschluss eines Pflegeversicherungsvertrages unter Zugrundelegung der Bedingungen nach § 110 Abs 1 iVm Abs 2 SGB XI.

1. Zu entscheiden ist nur über die Revision der Beklagten. Zwar hat auch der Kläger zunächst fristgerecht durch einen von ihm bevollmächtigten Rechtsanwalt Revision eingelegt, diese jedoch durch seinen Prozessbevollmächtigten gemäß § 73 Abs 6 Satz 6 SGG iVm § 85 Abs 1 Satz 1 ZPO wirksam zurückgenommen. Gemäß § 73 Abs 6 iVm § 81 und 84 ZPO ermächtigt die Prozessvollmacht zu allen Prozesshandlungen. Soweit der Kläger hier persönlich geltend macht, sein Bevollmächtigter sei insoweit nicht berechtigt gewesen, die Revision zurückzunehmen, ist dieser Vortrag unbeachtlich, weil er nicht durch - wie erforderlich - einen Prozessbevollmächtigten erfolgt. Auch können Weisungen im Innenverhältnis zwischen Mandant und Prozessbevollmächtigten die Wirksamkeit von Prozesserklärungen gemäß § 73 Abs 6 iVm § 85 ZPO nicht beeinträchtigen. Soweit die Vollmacht gemäß § 73 Abs 6 SGG iVm § 83 Abs 1 ZPO beschränkt werden sollte, setzt dies eine eindeutige, nach außen erkennbare Erklärung voraus (vgl Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Auflage 2008, § 73 RdNr 71). Diese Erklärung muss dabei ausdrücklich den Ausschluss der Bevollmächtigung zur Revisionsrücknahme, dh einer Verzichtsleistung auf den Streitgegenstand iS des § 83 Abs 1 ZPO, beinhalten. So hat der Kläger aber nach seinem eigenen Vortrag die Bevollmächtigung nicht beschränkt.

2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf den Abschluss eines Pflegeversicherungsvertrages mit der Beklagten unter Zugrundelegung der Versicherungsbedingungen nach § 110 Abs 1 iVm Abs 2 SGB XI statt derjenigen nach § 110 Abs 3 SGB XI. § 110 Abs 1 Nr 1 iVm Abs 2 SGB XI und § 110 Abs 3 SGB XI regeln die Verpflichtung privater Pflegeversicherungsunternehmen, Pflegeversicherungsverträge mit im einzelnen genannten versicherungspflichtigen Personen abzuschließen. Zu ihnen gehörte der Kläger vom 1.1.1995 bis zum 1.1.1997 sowie ab 1.1.2002, da für ihn in diesen Zeiträumen als Beamter mit Anspruch auf Beihilfe gemäß § 23 Abs 3 SGB XI eine Vorsorgepflicht bestand, einen entsprechenden anteiligen beihilfehilfekonformen Versicherungsvertrag abzuschließen (dazu a). Die für den ab 1.1.2002 abzuschließenden Vertrag von der Beklagten anzubietenden Versicherungsbedingungen ergeben sich jedoch aus § 110 Abs 3 SGB XI (dazu b).

a) Die Vorsorgepflicht des Klägers nach § 23 Abs 3 SGB XI bestand ab dem 1.1.1995 bis zur Aufgabe seines Wohnsitzes und ständigen Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland und dann wieder ab der Begründung seines Wohnsitzes im Bundesgebiet ab 1.1.2002. In der Zeit, in der er seinen Wohnsitz in den USA hatte, unterlag er der Verpflichtung nach § 23 Abs 1 oder 3 SGB XI dagegen nicht. In dieser Zeit galten die Vorschriften des Sozialgesetzbuches und damit auch § 23 SGB XI für den Kläger nicht, denn nach § 30 Abs 1 SGB I gelten die Vorschriften des Sozialgesetzbuches nur für alle Personen, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in seinem Geltungsbereich haben. Abweichende Regelungen des über- oder zwischenstaatlichen Rechts iS des § 30 Abs 2 SGB I bestanden für die Dauer des gewöhnlichen Aufenthalts des Klägers in den USA nicht. Ebenso wenig enthält das SGB XI eine Sonderregelung, die die Geltung des § 23 SGB XI für den Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland anordnet. Die Regelungen des § 3 SGB IV über den persönlichen und räumlichen Geltungsbereich der Vorschriften über die Versicherungspflicht und die Versicherungsberechtigung gelten nach § 1 SGB IV nur für die soziale Pflegeversicherung. Ob die Regelungen der §§ 4 und 5 SGB IV über die Aus- und Einstrahlung in der privaten Pflegeversicherung entsprechend angewendet werden könnten, kann hier dahinstehen. Ein Fall der Aus- oder Einstrahlung ist nach dem vom LSG festgestellten Sachverhalt nicht gegeben. Der Kläger und die Beklagte haben sich für die Zeitdauer des Aufenthalts des Klägers in den USA auch entsprechend der dargestellten rechtlichen Lage verhalten. Sie haben den bestehenden Pflegeversicherungsvertrag ungeachtet des Weiterbestehens des Krankenversicherungsvertrages beendet. Erst seit dem 1.1.2002 besteht aufgrund der beamtenrechtlichen Stellung des Klägers gemäß § 23 Abs 3 SGB XI erneut die Vorsorgepflicht.

b) Die Beklagte ist nur zum Abschluss eines privaten Pflegeversicherungsvertrages zu den in § 110 Abs 3 SGB XI genannten Versicherungsbedingungen verpflichtet. § 110 Abs 1 Nr 2 iVm Abs 2 SGB XI ist auf den abzuschließenden Versicherungsvertrag nicht anzuwenden. Nach § 110 Abs 2 Satz 1 SGB XI gelten die in § 110 Abs 1 Nr 2 SGB XI genannten Bedingungen für Versicherungsverträge, die mit Personen abgeschlossen werden, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des SGB XI Mitglied bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen mit Anspruch auf allgemeine Krankenhausleistungen waren. Demgegenüber sieht § 110 Abs 3 SGB XI abweichende Mindestbedingungen für Verträge vor, die mit Personen abgeschlossen werden, die erst nach Inkrafttreten dieses Gesetzes Mitglied eines privaten Krankenversicherungsunternehmens mit Anspruch auf allgemeine Krankenhausleistungen werden, "sofern sie in Erfüllung der Vorsorgepflicht nach § 22 Abs. 1 und § 23 Abs. 1, 3 und 4" abgeschlossen werden.

Zwar gehört nach dem Wortlaut der Vorschriften der Kläger zu der Personengruppe gemäß § 110 Abs 2 Satz 1 SGB XI, weil er zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des SGB XI bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen versichert war. § 110 Abs 2 Satz 1 SGB XI ist jedoch einschränkend dahin auszulegen, dass die Vorschrift dann nicht gilt, wenn die Vorsorgepflicht zwar mit Inkrafttreten des SGB XI entstanden war, dann jedoch wegfiel und der private Pflegeversicherungsvertrag nicht aufrechterhalten wurde. Wird in Erfüllung einer danach wieder entstandenen Vorsorgepflicht nach § 23 Abs 3 und 4 SGB XI ein Pflegeversicherungsvertrag abgeschlossen, ist dann § 110 Abs 3 SGB XI anzuwenden, auch wenn ein privater Krankenversicherungsvertrag fortbestand. Diese Auslegung von § 110 Abs 2 und 3 SGB XI ist geboten, weil die Regelung insgesamt lückenhaft ist. In beiden Absätzen ist zum einen nicht der Fall geregelt, dass zunächst am 1.1.1995 eine Vorsorgepflicht bestand und ein Pflegeversicherungsvertrag zu den Bedingungen des § 110 Abs 2 SGB XI abgeschlossen wurde, später aber sowohl der Versicherungsvertrag über die Gewährung von Krankenhausleistungen als auch der Pflegeversicherungsvertrag gekündigt wurden und noch später ein neuer Vertrag über die Krankenversicherung und wegen der nunmehr neu bestehenden Vorsorgepflicht ein neuer Vertrag über die Pflegeversicherung abgeschlossen wird. In diesem Fall ist hinsichtlich der Bedingungen für den Pflegeversicherungsvertrag sowohl der Wortlaut des § 110 Abs 2 SGB XI als auch der des § 110 Abs 3 SGB XI erfüllt, denn es bestand am 1.1.1995 eine Mitgliedschaft bei einem Krankenversicherungsunternehmen iS des § 110 Abs 2 Satz 1 SGB XI und der Betreffende ist iS des § 110 Abs 3 SGB XI erst nach Inkrafttreten dieses Gesetzes Mitglied eines privaten Krankenversicherungsunternehmens geworden. Es besteht in diesem Fall keine Rechtfertigung dafür, für den neuen Vertrag die günstigeren Bedingungen des § 110 Abs 1 Nr 2 iVm Abs 2 SGB XI vorzuschreiben. Der Grund dafür, diese günstigen Bedingungen vorzuschreiben, war ein angenommenes besonderes Schutzbedürfnis für die bei erstmaligem Eintritt der Vorsorgepflicht nicht in der sozialen Pflegeversicherung Versicherten bei Inkrafttreten des SGB XI. Dieses Schutzbedürfnis wurde bei einem späteren Eintritt der Vorsorgepflicht nicht in dem Maße angenommen, dass eine solch weitgehende Belastung der Versicherungsunternehmen bei späterem Eintritt der Vorsorgepflicht gerechtfertigt wäre (vgl BT-Drucks 12/5262 S 154). Jedenfalls dann, wenn der private Pflegeversicherungsvertrag, wenn auch gegen Zahlung von Prämien und ohne Leistungserbringung ins Ausland, fortgeführt werden kann, wie es hier der Fall gewesen ist, ist dem Schutzbedürfnis des bei Inkrafttreten des SGB XI bereits privat Krankenversicherten genügt. Er kann die günstigen Bedingungen des § 110 Abs 1 SGB XI für seinen Pflegeversicherungsvertrag damit erhalten und wird damit für den Fall der Unterbrechung der Versicherungspflicht nicht anders behandelt als die Mitglieder der sozialen Pflegeversicherung. Auch diese können sich bei Beendigung der Versicherungspflicht in der sozialen Pflegeversicherung wegen Verlegung des Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthaltes ins Ausland nach § 26 Abs 2 SGB XI weiterversichern, ohne einen aktuellen Versicherungsschutz zu haben. Führt ein Versicherter eine Kranken- und Pflegeversicherung nicht fort und schließt er erneut einen Krankenversicherungsvertrag ab, ist deshalb allein die Anwendung des § 110 Abs 3 SGB XI für die Bedingungen des Pflegeversicherungsvertrages gerechtfertigt. Anderenfalls würde dieser Personenkreis im Vergleich zu erstmals privat Krankenversicherten begünstigt und das Versicherungsunternehmen mit Risiken belastet, ohne dass ein Ausgleich durch die Fortzahlung von Beiträgen erfolgte. Wenn, wie dargelegt, die Regelungen in § 110 Abs 2 und Abs 3 SGB XI über die Bedingungen für den in Erfüllung einer Vorsorgepflicht abgeschlossenen Pflegeversicherungsvertrag bei Unterbrechung einer am 1.1.1995 bestehenden Mitgliedschaft bei einem Krankenversicherungsunternehmen lückenhaft sind, so gilt gleiches für den Fall, dass wie im hier zu entscheidenden Fall die Mitgliedschaft bei einem Krankenversicherungsunternehmen zwar durchgehend seit dem 1.1.1995 bestanden hat, aber die Vorsorgepflicht vorübergehend nicht bestanden hat und in diesem Zeitraum auch der Pflegeversicherungsvertrag in Form einer Anwartschaftsversicherung nicht fortgeführt wurde. Der Gesetzgeber geht in § 110 Abs 2 und Abs 3 SGB XI erkennbar davon aus, dass bei einer bestehenden Mitgliedschaft in einem Krankenversicherungsunternehmen mit Anspruch auf Krankenhausleistungen stets eine Vorsorgepflicht nach § 23 Abs 1, 3 und 4 SGB XI besteht. Der Fall, dass trotz bestehender Mitgliedschaft bei einem Krankenversicherungsunternehmen eine solche Vorsorgepflicht nicht besteht, weil § 23 SGB XI keine Anwendung findet, ist nicht geregelt. Da in § 110 Abs 2 und Abs 3 SGB XI die Bedingungen für den Pflegeversicherungsvertrag einerseits bei Bestehen der Vorsorgepflicht am 1.1.1995 und andererseits bei späterem Entstehen der Vorsorgepflicht geregelt sind, ist § 110 Abs 3 SGB XI jedenfalls immer dann anzuwenden, wenn nach dem 1.1.1995 eine Vorsorgepflicht neu entsteht - ungeachtet dessen, ob schon am 1.1.1995 eine Vorsorgepflicht bestanden hat und die frühere Pflegeversicherung mit anwartschaftserhaltenden Beiträgen während des Nichtbestehens der Vorsorgepflicht hätte fortgeführt werden können.

Der Vorsorgeverpflichtete wird hierbei nicht unzumutbar belastet. Will er die für ihn ungünstigeren Versicherungsbedingungen vermeiden, kann er während des Auslandsaufenthaltes Beiträge zahlen und Leistungen bei Rückkehr ins Inland in Anspruch nehmen. Andernfalls wird er wie jeder aus dem Ausland Einreisende, der nunmehr erstmals der Vorsorgepflicht unterliegt, behandelt und unterliegt den im Regelfall und auch in der Zukunft grundsätzlich für alle Vorsorgeverpflichteten geltenden Versicherungsbedingungen. Die im Hinblick auf die zulässigen Risikozuschläge sowie Wegfall der Prämienbegrenzung bei Ehegatten und Lebenspartnern ungünstigeren Versicherungsbedingungen schränken ihn nicht in dem Umfang ein, dass eine weitere nur als Ausnahme vorgesehene Belastung der Versicherungsunternehmen gerechtfertigt wäre.

Die Kostenentscheidung erfolgt aus § 193 SGG.