Gründe

I.

Die Klägerin als Auftragnehmerin fordert von der Beklagten als Auftraggeberin Zahlung von Werklohn für die Bauvorhaben P., D. und K. Im Wege der Aufrechnung und Widerklage macht die Beklagte Gegenforderungen aus dem Bauvorhaben K. geltend. Den entsprechenden Bauvertrag hatte die Beklagte außerordentlich gekündigt.

Das Landgericht hat der Klägerin Werklohn für die zwei im Beschwerdeverfahren nicht im Streit stehenden Bauvorhaben D. und P. in Höhe von zusammen 55.893,69 EUR zuerkannt. Für das Bauvorhaben K. hat es 64.440,28 EUR für berechtigt angesehen. Den beklagtenseits errechneten Abzug vom Werklohn wegen nicht ausgeführter Restarbeiten hat es nicht vorgenommen. Gegenforderungen der Beklagten aus dem Bauvorhaben K. hat es in Höhe von 895.552,62 EUR für berechtigt gehalten; es hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in Höhe von 775.218,65 EUR stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin und Anschlussberufung der Beklagten hat das Berufungsgericht Werklohn für D. und P. in Höhe von 55.894,40 EUR und für das Bauvorhaben K. in Höhe von 83.499,73 EUR für berechtigt gehalten. Gegenforderungen aus dem Bauvorhaben K. stünden der Beklagten in Höhe von 275.093,22 EUR zu. Auf die Berufung der Klägerin hat es der Widerklage noch in Höhe von 135.699,09 EUR stattgegeben und die Klageabweisung weiterhin aufrechterhalten; die Anschlussberufung hat es zurückgewiesen. Mit der Revision, deren Zulassung die Beklagte begehrt, verfolgt sie ihre Widerklageforderung in Höhe von weiteren 868.505,46 EUR weiter.

II.

1. Das Berufungsgericht hat, wie zuvor das Landgericht, zugunsten der Beklagten Kosten der Fertigstellung in Höhe von 11.797,92 EUR zuerkannt. Die Beklagte könne gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B Fertigstellungskosten verlangen, weil ihre Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1, § 5 Nr. 4 VOB/B berechtigt gewesen sei. Die Parteien hätten - in Abweichung von der sonst gebotenen Abrechnung eines gekündigten Bauvorhabens - vereinbart, dass der vereinbarte Pauschalpreis anzusetzen sei, der um die Fertigstellungskosten der Beklagten zu kürzen und um Zusatzaufträge oder Mehrkosten der Klägerin zu erhöhen sei. Die erstinstanzliche Widerklage sei in Höhe von 19.632,08 EUR auf Ersatzvornahmeaufwand und in Höhe von 85.062,80 EUR auf Vorschuss für Fertigstellung gerichtet gewesen. Soweit die Widerklage nun unter Erhöhung des Betrags neu auf die tatsächlich angefallenen Kosten gestützt werde, sei sie nach § 533 ZPO nicht zulässig, weil sie auf neue, streitige Tatsachen gestützt werde. Das Verlangen von Schadensersatz sei gegenüber dem Vorschussanspruch ein anderer Streitgegenstand. Ein Hinweis durch das Landgericht sei nicht geboten gewesen, da das Gericht nicht die Einführung eines anderen Streitgegenstands zu veranlassen habe. Die mit der Anschlussberufung verfolgte Widerklageänderung sei zudem nicht sachdienlich, weil sie zu einer unwirtschaftlichen Erweiterung des ohnehin sehr komplexen Streitgegenstands führen würde.

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt Fertigstellungskosten in Höhe weiterer 84.135,31 EUR. Das Berufungsurteil beruht in Höhe des Betrags von 81.209,57 EUR auf der Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG.

Unter Verstoß gegen den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör hat das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten zu den tatsächlich entstandenen Kosten zurückgewiesen.

Die Beklagte hat zunächst vor dem Landgericht die voraussichtlichen Fertigstellungskosten verfolgt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil insoweit ein Vorschussanspruch nach der Schuldrechtsreform nicht mehr bestehe und zudem nach einem Zeitraum von mehr als einem Jahr ein Vorschussanspruch auf die Fertigstellungskosten nicht mehr verfolgt werden könne. In der Berufung hat die Beklagte die Verletzung der Hinweispflicht gerügt und dargelegt, sie hätte bei einem erfolgten Hinweis des Landgerichts die tatsächlichen Kosten abgerechnet, die durch Schlussrechnungen der Drittunternehmer bereits belegt gewesen seien. Diese würden nunmehr geltend gemacht. Das Berufungsgericht hat darin eine Klageänderung gesehen, die nicht sachdienlich sei, und den Vortrag zu den tatsächlichen Kosten zurückgewiesen, weil er neu sei und ein Zulassungsgrund nicht vorliege. Das Landgericht sei nicht verpflichtet gewesen, darauf hinzuwirken, dass die Beklagte statt des Vorschusses einen Schadensersatzanspruch geltend mache.

Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Beklagten zu den tatsächlichen Kosten zu Unrecht zurückgewiesen. Dieser Vortrag war zwar neu. Er ist jedoch, worauf die Beklagte zu Recht hinweist, infolge eines Verfahrensmangels nicht in der ersten Instanz geltend gemacht worden und war deshalb gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Das Landgericht hätte die Beklagte darauf hinweisen müssen, dass es den Vorschussanspruch auf die Fertigstellungskosten deshalb für unbegründet hält, weil er nach der Neufassung des § 637 BGB nicht mehr bestehe und jedenfalls nach einem Jahr nicht mehr geltend gemacht werden könne, weil einem Auftraggeber ein Zeitraum von über einem Jahr für die Mängelbeseitigung nicht zugestanden werden könne. Die Beklagte hätte - ungeachtet der rechtlich bedenklichen Ausführungen des Landgerichts - nach dem erfolgten Hinweis die tatsächlichen Kosten vorgetragen und den Anspruch darauf gestützt. Die Erwägung des Berufungsgerichts, das Landgericht habe nicht die Einführung eines neuen Streitgegenstands veranlassen müssen, ist schon deshalb verfehlt, weil das Landgericht lediglich auf die ihm gekommenen Bedenken hätte hinweisen müssen. Die Reaktion der Beklagten war allein deren Sache.

Das Übergehen dieses Vortrags kann entscheidungserheblich sein. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, es liege eine Klageänderung vor. Der Übergang vom Vorschussanspruch auf den Anspruch auf Erstattung der tatsächlichen Kosten ist keine Klageänderung, sondern eine Anpassung der Klage an die geänderten Abrechnungsverhältnisse, die gemäß § 264 Nr. 3 ZPO zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2006 - VII ZR 73/04, BauR 2006, 717 = ZfBR 2006, 347). Es kommt deshalb auch nicht darauf an, dass das Berufungsgericht in nicht nachvollziehbarer Weise die vermeintliche Klageänderung als nicht sachdienlich angesehen hat.

Die Beschwerdebegründung legt dar, dass im Falle eines Hinweises durch das Landgericht bereits in erster Instanz auf der Grundlage der bereits vorhandenen Rechnungen der Anspruch auf Fertigstellungskosten so geltend gemacht worden wäre, wie es dann in zweiter Instanz gemacht wurde.

Es handelt sich hierbei um geltend gemachte Fertigstellungskosten aus den Rechnungen der G. GbR vom 10. Mai 2004, Nummer 6204014 über 41.084,82 EUR und vom 11. März 2004, Nummer 6204009 über 2.145,00 EUR und der E. vom 22. Oktober 2003, 0317/405965 über 3.579,75 EUR, vom 16. März 2004, 0317/423409 über 7.277,50 EUR, vom 16. März 2004, 0317/423411 über 1.157,65 EUR, vom 16. März 2004, 0317/423312 über 1.308,55 EUR, vom 15. September 2004, 0317/453210 über 8.798,00 EUR, vom 15. September 2004, 0317/453205 über 1.157,65 EUR, vom 18. Januar 2005, 0317/467950 über 17.400,50 EUR und vom 18. Januar 2005, 0317/467957 über 1.157,65 EUR. Von der sich hieraus ergebenden Summe von 85.067,07 EUR war der vom Landgericht aufgrund eines Anerkenntnis bereits zugesprochene Betrag in Höhe von 3.857,50 EUR abzuziehen, so dass 81.209,57 EUR verbleiben, deren Berechtigung das Berufungsgericht nach Zurückverweisung zu prüfen haben wird.

III.

1. Das Berufungsgericht hält hinsichtlich einer weiteren Position (Umbau des Luftkanals im Technikraum Thalasso), die die Parteien unter dem Komplex "Mängel vor Kündigung" abgehandelt hatten, eine Änderung der Widerklage für gegeben. Diese sei, nachdem die Klägerin widersprochen habe, unzulässig. Statt des erstinstanzlich geltend gemachten Vorschusses werde nun tatsächlicher Beseitigungsaufwand geltend gemacht, sodass ein neuer Streitgegenstand vorliege. Der neue Sachvortrag sei ebenfalls nicht zuzulassen, da dem Landgericht ein Verfahrensfehler nicht vorzuwerfen sei.

2. Das Berufungsurteil beruht in Höhe des Betrags von 2.056,95 EUR auf der Verletzung des rechtlichen Gehörs. Verfahrensfehlerhaft und unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG hat das Berufungsgericht den neuen Sachvortrag der Beklagten nicht zugelassen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf II. 2. Bezug genommen werden. Auf diesem Fehler kann das Urteil in Höhe der nicht berücksichtigten Rechnung der E. vom 12. Februar 2004, 0317/419324 über 2.056,95 EUR beruhen.

IV.

1. Das Berufungsgericht erachtet die Anschlussberufung der Beklagten zum Komplex der nach Kündigung aufgetretenen Mängel im Wesentlichen für unzulässig. Soweit die Beklagte unter Vorlage einer neuen Tabelle zusätzlich zu dem in erster Instanz geltend gemachten Anspruch in Höhe von 55.045,18 EUR weitere Ansprüche bis zu einer Höhe von 99.720,49 EUR fordere, sei die damit verbundene Klageänderung, der die Klägerin widersprochen habe, nicht zuzulassen, weil neue streitige Tatsachen eingeführt würden, wie auch die Erweiterung des Streitstoffs in dem ohnehin bereits sehr komplexen Rechtsstreit nicht sachdienlich sei. Die Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt insoweit einen Anspruch in Höhe von 3.978,04 EUR.

2. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Abspruchs der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs, soweit es die Widerklage in Höhe von 2.215,04 EUR abgewiesen hat.

a) Aus den unter II. 2. dargestellten Gründen verletzt die verfahrensfehlerhafte Zurückweisung neuen Vorbringens die Beklagte in ihrem Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs.

b) Auf diesem Fehler kann das Urteil in Höhe von 2.215,04 EUR beruhen. Das Berufungsgericht hat Ansprüche wegen der Rechnungen der E. vom 5. Dezember 2003, 0317/411829 über 797,04 EUR, vom 5. Dezember 2003, 0317/411832 über 808,00 EUR und vom 18. Dezember 2003, 0317/413803 über 1.618,00 EUR nicht geprüft. Bei der Rechnung 0317/413803 ist allerdings zu berücksichtigen, dass das Landgericht aufgrund eines Anerkenntnisses hierauf bereits einen Betrag von 1.008,00 EUR zugesprochen hat.

V.

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Beklagten stehe gegen die Klägerin wegen des Mangels "Thermostatknöpfe fehlen bzw. sind nicht angeklemmt" nur der klägerseits anerkannte Betrag von 523,30 EUR, nicht der geltend gemachte Betrag von 1.894,10 EUR zu. Die beklagtenseits in Bezug genommene Anlage erlaube eine Zuordnung nicht. Es handele sich um ein Konvolut von etwa 15 Seiten.

2. Das Berufungsurteil beruht in Höhe des Betrags von 1.370,80 EUR auf der Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG).

a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Sachvortrag der Beklagten als nicht nachvollziehbar bezeichnet. Ersichtlich hat das Berufungsgericht nur die Anlagen, nicht jedoch den zu den Anlagen gehörenden Sachvortrag der Beklagten gewürdigt. Im Schriftsatz vom 7. Juni 2007 führt die Beklagte aus, dass die Rechnung und die Tagelohnzettel einerseits Mängelbeseitigungsarbeiten (korrekte Montage der Heizkörper und Thermostatventile nach vertauschtem Vor- und Rücklauf) und andererseits Fertigstellungsarbeiten enthielten. Im Zusammenhang mit den Anlagen war der Vortrag deshalb hinreichend klar.

b) Darauf kann das Urteil beruhen. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht unter Berücksichtigung dieses Sachvortrags nach entsprechender Beweisaufnahme zu einer höheren Widerklageforderung gekommen wäre.

VI.

1. Das Berufungsgericht erkennt einen Anspruch der Beklagten wegen mangelhafter Abluftleistung im Poolbereich nicht an. Von der Klägerin sei bestritten worden, dass die Sollwerte nicht erreicht seien. Die Beklagte sei deshalb gehalten gewesen, das Vertragssoll vorzutragen. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin habe das Raumbuch eine Entlüftungsanlage vorgesehen, die im Einverständnis mit der Beklagten eingebaut worden sei.

2. Das Berufungsurteil beruht, wie die Beklagte zu Recht rügt, hinsichtlich eines weiteren Betrags von 129.845,56 EUR auf einer Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG).

a) Geht das Gericht in seinen Entscheidungsgründen auf den wesentlichen Kern des Vortrags einer Partei zu einer Frage nicht ein, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, lässt dies darauf schließen, dass es den Vortrag nicht zur Kenntnis genommen hat (BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2007 - VII ZR 137/07, BauR 2008, 512 = NZBau 2008, 251).

b) So verhält es sich hier. Das Berufungsgericht geht noch nachvollziehbar davon aus, dass die Parteien übereingekommen sind, eine Entlüftungsanlage eines anderen Herstellers einzubauen, die einen höheren Luftvolumenstrom und eine bessere Wärmerückgewinnungsleistung hatte. Dies war jedoch nicht Gegenstand der Rüge der Beklagten. Vielmehr hat diese vorgetragen, dass der vom Gerät gelieferte Luftvolumenstrom die notwendige Entfeuchtung zwar erbringe, dies aber nur auf Kosten von Behaglichkeitseinbußen und Gesundheitsgefährdungen der Badenden. Mit diesem Vorbringen hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt. Den tatsächlich gerügten Mangel hat es nicht behandelt.

c) Hierauf kann das Urteil beruhen. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob eine mangelhafte Werkleistung der Klägerin gegeben ist. Sodann wird es gegebenenfalls die Frage klären müssen, ob in den geltend gemachten Rechnungsbeträgen Sowieso-Kosten enthalten sind.

VII.

1. Das Berufungsgericht führt aus, es bestehe kein Anspruch der Beklagten wegen Arbeiten an der RLT-Anlage in Höhe von 16.904,83 EUR. Die Beklagte habe Mängel nicht ausreichend vorgetragen. Die Bezugnahme auf eine Liste zu den unter "Dachzentrale" beschriebenen Umständen genüge nicht. Eine Unterliste sei nicht erkennbar. Die jeweilige Mängelbeschreibung erlaube überwiegend nicht, eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit festzustellen. Eine Zuordnung der wenigen als Mängel erkennbaren Beschreibungen zu einem Rechnungsaufwand sei nicht möglich. Das Anlagen-Konvolut, auf das Bezug genommen worden sei, umfasse etwa 50 Seiten und sei weder erklärt noch aus sich heraus verständlich.

2. Das Berufungsurteil beruht hinsichtlich des Anspruchs in Höhe von 16.904,83 EUR auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG).

a) Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Beklagten zur "Unterliste" nicht zur Kenntnis genommen.

Bereits vor dem Landgericht hatte die Beklagte zu dieser Rechnungsposition eine Aufschlüsselung vorgenommen, welchen Mängelrügen welche Rechnungspositionen zuzuordnen seien. Zwar hat die Beklagte den Bezug zu dieser Unterliste im Schriftsatz vom 7. Juni 2007 nur unvollständig hergestellt. In diesem Schriftsatz ist nur von einer "Unterliste" die Rede, ohne näher zu bezeichnen, ob und gegebenenfalls wann diese vorgelegt worden ist. Diese Zuordnung ergibt sich jedoch, wie die Beklagte zutreffend darlegt, aus dem sonstigen Sachvortrag zu dieser Position, den das Berufungsgericht offenbar nicht zur Kenntnis genommen hat.

Konnte das Berufungsgericht diese Liste gleichwohl nicht auffinden, hätte es die Beklagte darauf hinweisen müssen. Auf diesen Hinweis hätte die Beklagte sodann auf die entsprechende Aktenstelle verwiesen.

b) Aus der Unterliste ergibt sich, welchen Rügen welche Mängelbeseitigungsarbeiten zuzuordnen sind.

c) Hierauf kann das Urteil auch beruhen. Wäre das Berufungsgericht dem Vortrag nachgegangen, wäre denkbar, dass es der Beklagten die geltend gemachten 16.904,83 EUR zugesprochen hätte.

VIII.

1. Das Berufungsgericht führt aus, der Beklagten stünden auch Mehrkosten ihrer Planerin in Höhe von 17.925,20 EUR als Schadensersatz nicht zu. Hierzu sei nicht ausreichend vorgetragen. Nachdem die Klägerin diese Position bestritten habe, hätte die Beklagte vortragen müssen, auf welche Tätigkeiten des Ingenieurbüros der geltend gemachte Mehraufwand bezogen gewesen sei. Dies habe sich auch nicht aus einer vorgelegten Anlage ergeben.

2. Das Berufungsurteil beruht in Höhe von 17.925,20 EUR auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG).

a) Bei dem geltend gemachten Anspruch in Höhe von 17.925,20 EUR handelt es sich um Kosten der Planerin, die nach dem Vortrag der Beklagten deswegen angefallen sind, weil die Klägerin mit der Fertigstellung des Bauvorhabens vom 28. Oktober 2002 bis zum 10. Dezember 2002 in Verzug war. Diesen Verzugszeitraum hat das Berufungsgericht an anderer Stelle im Urteil festgestellt.

b) Zusätzlich hat die Beklagte vorgebracht, man habe mit der Planerin für diesen Zeitraum eine Verlängerungsvereinbarung geschlossen. Diese wurde spätestens mit Schriftsatz vom 3. Januar 2008 auf gerichtlichen Hinweis vorgelegt. Des Weiteren hat die Beklagte die Schlussrechnung der Planerin vom 28. Februar 2003 vorgelegt. Aus der handschriftlichen Anlage hierzu ergibt sich der Betrag von 17.925,20 EUR mit dem Hinweis "für Bauzeitverlängerungen verursacht durch J. W.". Zutreffend weist die Nichtzulassungsbeschwerde auch darauf hin, dass sich die Beklagte auf den Zeugen M. zur Höhe der Forderung berufen habe.

c) Das Berufungsurteil lässt nicht erkennen, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten umfassend zur Kenntnis genommen hat. Die Nichtberücksichtigung des substantiierten Vortrags und das Übergehen des Beweisantrags auf Vernehmung des Zeugen M. verletzt den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör.

d) Auf dieser Verletzung kann das Urteil auch beruhen. Bestätigt sich der Vortrag der Beklagten gegebenenfalls nach einer Beweisaufnahme, stünden ihr 17.925,20 EUR mehr zu.

IX.

1. Das Berufungsgericht weist weitere Ansprüche der Beklagten in Höhe von insgesamt 22.900,00 EUR wegen Mehrkosten der Planerin zurück.

Die Beklagte hat zwei Einzelforderungen in Höhe von 11.000,00 EUR als Fertigstellungskosten und 11.900,00 EUR als Anspruch aus "Mängeln nach Kündigung" geltend gemacht. Ausdrücklich werden diese Beträge im Berufungsurteil nicht erwähnt. Aus dem Zusammenhang ergibt sich jedoch, dass das Berufungsgericht den Sachvortrag zur Geltendmachung dieser Forderungen nicht zugelassen und sie als unzulässige Klageänderung in zweiter Instanz behandelt hat.

2. Das Berufungsurteil beruht in Höhe des Betrags von 22.900,00 EUR auf der Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör. Verfahrensfehlerhaft und unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG hat das Berufungsgericht den neuen Sachvortrag der Beklagten nicht zugelassen. Auf die unter II. 2. dargestellten Gründe wird Bezug genommen. Auf diesem Fehler kann das Urteil in Höhe der nicht berücksichtigten Teilbeträge aus der Schlussrechnung der A., Rechnungsnummer AG 3659 vom 28. Februar 2003 über 11.000,00 EUR (Schriftsatz der Beklagten vom 16. Juni 2006, Lfd. Nr. 8 der Fertigstellungskosten, GA VII 1594, vgl. auch die handschriftliche Aufgliederung der Schlussrechnung, Anlage B 101 am Ende) und über 11.900,00 EUR (Schriftsatz der Beklagten vom 16. Juni 2006, Lfd. Nr. 4 der Mängelbeseitigungskosten für Mängel nach Kündigung, GA VII 1600, vgl. auch die handschriftliche Aufgliederung der Schlussrechnung, Anlage B 101 am Ende) beruhen.

X.

Von einer Begründung der Entscheidung über die Zurückweisung der weiteren Nichtzulassungsbeschwerde wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbs. ZPO).