Gründe

I.

Das Berufungsgericht hat eine unbeschränkte Haftung der Beklagten für den Verlust des Paketes gemäß Art. 17 Abs. 1, Art. 29 CMR angenommen und einen Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Recherchekosten nach niederländischem Recht bejaht. Dazu hat es ausgeführt:

Der streitgegenständliche Transport unterliege den Vorschriften der CMR. Soweit die CMR Lücken aufweise, komme auf das Vertragsverhältnis zwischen der Versenderin und der Beklagten niederländisches Recht zur Anwendung. Dementsprechend beurteilten sich die Frage eines Mitverschuldens der Versenderin wegen unterlassener Wertangabe sowie die Erstattungsfähigkeit der Recherchekosten nach materiellem niederländischem Recht.

Auf der Grundlage des zwischen der Versenderin und der Beklagten praktizierten EDI-Verfahrens stehe fest, dass die Beklagte das streitgegenständliche Transportgut übernommen habe. Gleiches gelte für die Behauptung der Klägerin, das Paket habe elektronische Mikrobauteile im Wert von 102.600 EUR enthalten. Die Beklagte hafte für den Verlust gemäß Art. 29 CMR unbeschränkt, da ihr oder ihren Leuten ein qualifiziertes Verschulden vorzuwerfen sei. Die Beklagte habe zum Schadenseintritt in zeitlicher, räumlicher und personeller Hinsicht nichts vorzutragen vermocht.

Es könne offenbleiben, ob die Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten Vertragsinhalt geworden seien. Selbst wenn dies anzunehmen wäre, wären die darin enthaltenen Haftungsbegrenzungen nach Art. 41 CMR unwirksam. Der von der Beklagten erhobene Einwand des Mitverschuldens der Versenderin wegen unterlassener Wertdeklaration greife ebenfalls nicht durch. Die Frage des Mitverschuldens sei eine solche des materiellen Rechts und deshalb nach niederländischem Recht zu beurteilen. Nach den schlüssigen und nachvollziehbaren Darlegungen des Sachverständigen Prof. Dr. H. kenne das niederländische Recht zwar generell den Mitverschuldenseinwand. Dieser werde jedoch von der Rechtspraxis bei unterlassener Wertdeklaration von Transportgut nicht angewendet. Es bestehe auch keine Deklarationsobliegenheit hinsichtlich des Warenwertes. Bei den Recherchekosten handele es sich um Folgeschäden, die nach Art. 6:96 Abs. 2a und b des Niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuches erstattungsfähig seien, wenn der Verlust - wie im Streitfall - zumindest leichtfertig verschuldet worden sei.

II.

Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen den nicht näher begründeten Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, zwischen der Versenderin und der Beklagten sei ein wirksamer Vertrag über die Beförderung des streitgegenständlichen Pakets zustande gekommen.

1. Zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, dass auf den von der Versenderin in Auftrag gegebenen Transport von Eindhoven nach Regensburg die Bestimmungen des Übereinkommens über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR) anwendbar wären, wenn es zu einem wirksamen Vertragsschluss gekommen wäre. Denn die Vorschriften der CMR gelten nach Art. 1 Abs. 1 des Übereinkommens für jeden Vertrag über die entgeltliche Beförderung von Gütern auf der Straße mittels Fahrzeugen, wenn der Ort der Übernahme des Gutes und der für die Ablieferung vorgesehene Ort in zwei verschiedenen Staaten liegen, von denen mindestens einer ein Vertragsstaat ist. Im Streitfall sollte das Gut per Lkw von Eindhoven nach Regensburg befördert werden. Sowohl die Niederlande als auch die Bundesrepublik Deutschland gehören zu den Vertragsstaaten der CMR. Die Anwendungsvoraussetzungen des Art. 1 Abs. 1 CMR sind damit erfüllt.

Mit Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass auf einen zwischen der Versenderin und der Beklagten zustande gekommenen Vertrag gemäß Art. 28 Abs. 4 Satz 1 EGBGB ergänzend neben der CMR - soweit diese keine Regelungen vorsieht - niederländisches Sachrecht zur Anwendung kommt. Nach dieser Vorschrift wird bei einem Güterbeförderungsvertrag vermutet, dass er mit demjenigen Staat die engsten Verbindungen aufweist, in dem der Beförderer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses seine Hauptniederlassung hat, sofern sich in diesem Staat auch der Verladeort oder der Entladeort oder die Hauptniederlassung des Absenders befinden und sich aus der Gesamtheit der Umstände nicht ergibt, dass der Vertrag engere Verbindungen mit einem anderen Staat aufweist (Art. 28 Abs. 5 EGBGB). Im vorliegenden Fall haben sowohl die Versenderin als auch die Beklagte ihre Hauptniederlassung in den Niederlanden. Zudem wurde das in Verlust geratene Paket nach dem Vortrag der Klägerin in Eindhoven für die Beförderung nach Regensburg verladen. Die Voraussetzungen für die Anwendung niederländischen Rechts gemäß Art. 28 Abs. 4 Satz 1 EGBGB sind danach erfüllt. Es spricht auch nichts dafür, dass ein zwischen der Versenderin und der Beklagten zustande gekommener Beförderungsvertrag zu einem anderen Staat engere Verbindungen aufweist.

2. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beförderungsbedingungen der Beklagten Grundlage des Transportauftrags waren, den die Versenderin der Beklagten erteilt hat. Für das Revisionsverfahren ist daher von dem Vortrag der Beklagten auszugehen, wonach ihre Beförderungsbedingungen mit Stand 2003 (Anlage B 1) der Versenderin bei Erteilung des streitgegenständlichen Beförderungsauftrags vorgelegen haben.

a) Das Berufungsgericht hat gemeint, selbst wenn die Beförderungsbedingungen der Beklagten Vertragsinhalt geworden sein sollten, wären "diese Klauseln" - erwähnt hat das Berufungsgericht in den Entscheidungsgründen nur die Regelungen in den Ziffern 3 e und 9 der Beförderungsbedingungen - gemäß Art. 41 Abs. 1 Satz 1 CMR unwirksam.

b)

Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung auch die Regelungen in Ziffer 3 (a) und 3 (a) (ii) hätte berücksichtigen müssen, in denen bestimmt ist, dass die Beklagte keine Pakete befördert, deren Inhalt den Gegenwert von 50.000 US-Dollar in der jeweiligen Landeswährung übersteigt. Dies war nach dem Vortrag der Klägerin bei dem hier in Rede stehenden Paket jedoch gerade der Fall, da es elektronische Mikrobauteile im Gesamtwert von 102.600 EUR enthalten haben soll. Die Voraussetzungen für die Anwendung der Beförderungsausschlussklausel in den Beförderungsbedingungen der Beklagten liegen somit vor.

c) Den Ausführungen des Berufungsgerichts lässt sich nicht eindeutig entnehmen, ob es die Beförderungsausschlussklausel gemäß Ziffer 3 (a) i.V. mit Ziffer 3 (a) (ii) wegen Verstoßes gegen Art. 41 Abs. 1 CMR - dort ist bestimmt, dass jede Vereinbarung, die unmittelbar oder mittelbar von den Bestimmungen des Übereinkommens abweicht, nichtig und ohne Rechtswirkung ist - als unwirksam angesehen hat. Hierauf könnten der Inhalt des Beweisbeschlusses vom 3. Mai 2006 und das Verhandlungsprotokoll vom 13. Juni 2007 hindeuten, in dem die Rede davon ist, dass "der Wirksamkeit des Haftungsausschlusses in Ziffer 3 (a) (ii), 3 e der AGB Art. 41 CMR entgegenstehen dürfte". Sollte das Berufungsgericht von der Unwirksamkeit der Beförderungsausschlussklausel ausgegangen sein, könnte dem nicht beigetreten werden. Sofern das Berufungsgericht die in Rede stehende Verbotsgutregelung als wirksam angesehen hat, hätte es sich damit in den Entscheidungsgründen auseinandersetzen müssen, was - wie die Revision zu Recht rügt - unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht geschehen ist.

aa) Die in Ziffer 3 (a) i.V. mit Ziffer 3 (a) (ii) der Beförderungsbedingungen enthaltene Transportausschlussklausel ist nicht gemäß Art. 41 Abs. 1 Satz 1 CMR unwirksam, da sie weder unmittelbar noch mittelbar von Bestimmungen der CMR - insbesondere nicht von dem in Art. 29 Abs. 1 CMR geregelten Wegfall von Haftungsbeschränkungen - abweicht. In den genannten Klauseln der Beförderungsbedingungen ist nicht geregelt, in welchem Umfang die Beklagte (bei Bestehen eines wirksamen Beförderungsvertrags) für Verlust oder Beschädigung von Transportgut haftet, wenn der eingetretene Schaden auf ein qualifiziertes Verschulden der Beklagten zurückzuführen ist. Dort ist vielmehr geregelt, unter welchen Voraussetzungen die Beklagte nicht bereit ist, einen Beförderungsauftrag anzunehmen. Da die streitgegenständliche Beförderungsausschlussklausel lediglich den Umfang der von der Beklagten zu leistenden Dienste beschreibt und nicht deren Haftung für Verlust und Beschädigung von Transportgut regelt, steht sie nicht im Widerspruch zu zwingenden Vorschriften der CMR (Koller, Transportrecht, 6. Aufl., Art. 41 CMR Rdn. 1; vgl. auch House of Lords, Urt. v. 16.5.2007 [2007] UKHL 23 = [2007] 1 WLR 1325 - Datec Electronics Holdings Ltd. v. UPS Ltd., dort insbes. Tz. 30; ferner Becher, TranspR 2007, 232, 233 f.). Es geht bei den Klauseln in Ziffer 3 (a) i.V. mit 3 (a) (ii) allein um die Vertragsabschlussfreiheit der Beklagten, die in der CMR keine Regelung gefunden hat. Eine Klausel, die regelt, welche Art von Gütern der Spediteur/Frachtführer nicht befördern will, ist daher nicht wegen Verstoßes gegen Art. 41 Abs. 1 Satz 1 CMR unwirksam.

bb) Das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrags oder einer seiner Bestimmungen beurteilen sich gemäß Art. 31 Abs. 1 EGBGB nach dem Recht, das anzuwenden wäre, wenn der Vertrag oder die Bestimmung wirksam wäre. Da auf einen wirksamen Beförderungsvertrag zwischen der Versenderin und der Beklagten neben der CMR ergänzend niederländisches materielles Recht anzuwenden wäre, beurteilt sich die Frage, ob es überhaupt zu einem Vertragsabschluss gekommen ist, auch nach diesem Recht. Hierzu hat das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen (vgl. zu dieser Frage bei Anwendung deutschen Rechts BGHZ 167, 64 Tz. 15 ff.; BGH, Urt. v. 3.5.2007 - I ZR 109/04, TranspR 2007, 405 Tz. 20 ff.).

III.

Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Das Berufungsgericht hat mit Recht eine unbeschränkte Haftung der Beklagten nach Art. 29 Abs. 1 CMR angenommen. Die Frage, ob dem Frachtführer ein qualifiziertes Verschulden anzulasten ist, das den Wegfall der in den Art. 17 bis 28 CMR vorgesehenen Haftungsausschlüsse und -begrenzungen zur Folge hat, beurteilt sich gemäß Art. 29 Abs. 1 CMR nach dem Recht des angerufenen Gerichts, hier also nach deutschem Recht.

Das Berufungsgericht hat den Vorwurf des qualifizierten Verschuldens darauf gestützt, dass die Beklagte zum Schadenseintritt in zeitlicher, räumlicher und personeller Hinsicht nichts hat vortragen können. Dies rechtfertigt nach ständiger Rechtsprechung des Senats die Annahme, dass der Schaden i.S. von § 435 HGB leichtfertig und in dem Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde, verursacht wurde (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.2003 - I ZR 234/00, TranspR 2003, 467; Urt. v. 15.12.2005 - I ZR 95/03, TranspR 2006, 210 m.w.N.). Gemäß § 435 HGB steht die bewusste Leichtfertigkeit dem Vorsatz gleich und führt damit auch im Rahmen des Art. 29 Abs. 1 CMR zum Wegfall von Haftungsausschlüssen und -begrenzungen. Die Revision erhebt gegen die Bejahung der Voraussetzungen des Art. 29 Abs. 1 CMR durch das Berufungsgericht auch keine Beanstandungen.

2. Sollte das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren zur Feststellung eines wirksamen Vertragsschlusses zwischen der Versenderin und der Beklagten unter Einbeziehung der Beförderungsbedingungen der Beklagten gelangen, wird es bei der Frage des Mitverschuldens der Versenderin auch die Verbotsgutklausel in den Beförderungsbedingungen zu berücksichtigen haben.

Das Berufungsgericht hat den Sachverständigen Prof. Dr. H. mit der Begutachtung der Frage beauftragt, ob "es nach niederländischem Recht im Falle des Verlustes einer Sendung anspruchsmindernd zu berücksichtigen (ist), wenn der Versender des Transportgutes gegenüber dem Auftragnehmer eine mögliche, von diesem aber nicht zwingend geforderte, Wertdeklaration unterlässt". Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht die Beweisfrage unter I 2 im Beschluss vom 3. Mai 2006 zu eng gefasst hat.

Das Berufungsgericht hätte klären müssen, ob das niederländische Recht eine Anspruchskürzung für den Fall vorsieht, dass der Versender gegen einen vertraglich vereinbarten Beförderungsausschluss verstoßen hat. Mit dieser Frage hat sich der Sachverständige Prof. Dr. H. in seinem Gutachten - auf der Grundlage der ihm vorgelegten Beweisfrage folgerichtig - nicht auseinandergesetzt.