Gründe

I.

In dem im August 2000 eröffneten Insolvenzverfahren hat das Insolvenzgericht der Schuldnerin am 13. Juni 2001 die Restschuldbefreiung angekündigt. Während der Wohlverhaltensphase verstarb am 5. Dezember 2004 der Vater der Schuldnerin. Er hinterließ ein gemeinschaftliches Testament mit deren Mutter. Danach setzten sich die Eheleute wechselseitig zu Alleinerben ein. Der Ü-berlebende sollte von den drei Kindern beerbt werden. Bei Verlangen des Pflichtteils nach dem Tod des Erstversterbenden sollte der Abkömmling von der Erbfolge ausgeschlossen sein. Die Schuldnerin machte ihren Pflichtteilsanspruch nicht geltend.

Am 30. November 2005 stellte die Gläubigerin Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung wegen Verstoßes gegen die Obliegenheit, die Hälfte des Wertes des von Todes wegen erworbenen Vermögens an den Treuhänder abzuführen. Dieser Antrag hatte im ersten Rechtszug Erfolg. Das Beschwerdegericht hat die Entscheidung des Insolvenzgerichts abgeändert und den Versagungsantrag zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Gläubigerin den Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung weiter.

II.

Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO, §§ 7, 6 Abs. 1, § 296 Abs. 3 Satz 1 InsO statthafte und wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) ist unbegründet.

1.

Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung in ZVI 2008, 450 (dort fälschlich als rechtskräftig bezeichnet) veröffentlicht ist, meint, aus § 83 Abs. 1 InsO sei die eindeutige Wertung des Gesetzgebers zu entnehmen, dass allein der Schuldner über die Annahme oder Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses oder die Geltendmachung eines Pflichtteils zu entscheiden habe. Hieraus sei der Schluss zu ziehen, dass dies auch in der Wohlverhaltensphase so sei. Zwar gehöre der Pflichtteilsanspruch des Schuldners aufschiebend bedingt durch seine vertragliche Anerkennung oder Rechtshängigkeit zur Insolvenzmasse. An der Zuständigkeit des Pflichtteilsberechtigten für die Frage der Geltendmachung ändere sich hierdurch jedoch nichts. Es stelle deshalb auch keine Obliegenheitsverletzung dar, wenn der Schuldner die Verjährungsfrist ablaufen lasse und damit stillschweigend auf den Anspruch verzichte.

2.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.

a)

Das Insolvenzgericht versagt die Restschuldbefreiung auf Antrag eines Gläubigers, wenn der Schuldner während der Laufzeit der Abtretungserklärung eine seiner Obliegenheiten verletzt und dadurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt (§ 296 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 InsO). Nach § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO obliegt es dem Schuldner, während der Laufzeit der Abtretungserklärung Vermögen, das er von Todes wegen erwirbt, zur Hälfte des Wertes an den Treuhänder herauszugeben.

b)

Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen des § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht erfüllt. Eine Obliegenheit, den Pflichtteilsanspruch nach dem Tod ihres Vaters in der Wohlverhaltensphase geltend zu machen und die Hälfte des dadurch erworbenen Betrags an den Treuhänder abzuführen, traf die Schuldnerin nicht.

aa)

Der Anspruch auf den Pflichtteil (§ 2303 BGB) entsteht mit dem Erbfall (§ 2317 Abs. 1, § 1922 Abs. 1 BGB). Von diesem Zeitpunkt an gehört er zum Vermögen des Pflichtteilsberechtigten (BGHZ 123, 183, 187 ; BGH, Urt. v. 6. Mai 1997 - IX ZR 147/96, ZIP 1997, 1302; Beschl. v. 18. Dezember 2008 - IX ZB 249/07, ZInsO 2009, 299, 300 Rn. 14). Nach § 852 Abs. 1 ZPO ist er allerdings der Pfändung nur unterworfen, wenn er durch Vertrag anerkannt oder rechtshängig geworden ist. Diese Vorschrift steht einer Pfändung jedoch nicht entgegen. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Pflichtteilsanspruch bereits vor der vertraglichen Anerkennung oder Rechtshängigkeit als in seiner zwangsweisen Verwertbarkeit aufschiebend bedingter Anspruch gepfändet werden (BGHZ 123, 183, 185 ff ; BGH, Urt. v. 6. Mai 1997 - IX ZR 147/96, aaO). Alles pfändbare Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt, wird vom Insolvenzverfahren erfasst und gehört zur Insolvenzmasse (HK-InsO/Kayser, 5. Aufl. § 83 Rn. 3). Dass nicht der Verwalter, sondern nur der pflichtteilsberechtigte Schuldner über die Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs zu entscheiden hat, ändert nichts an der Zugehörigkeit des Anspruchs zur Masse.

Für die Wohlverhaltensphase gilt, dass der Pflichtteilsanspruch als "Erwerb von Todes wegen" im Sinne des § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO anzusehen ist und Neuerwerb in diesem Abschnitt des Verfahrens darstellt, wenn der Erbfall nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens eintritt. Diesen muss der Schuldner zur Hälfte an den Treuhänder abführen, wenn er den Anspruch rechtshängig macht oder ein Anerkenntnis vorliegt. Dies entspricht der Begründung des Gesetzgebers zu § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO (BT-Drucks. 12/2443 S. 192). Dort wird ausdrücklich auf § 1374 Abs. 2 BGB hingewiesen. Nach dieser Vorschrift fällt auch ein Pflichtteilsanspruch in das Vermögen, das von Todes wegen erworben wird (Palandt/Brudermüller, BGB 68. Aufl. § 1374 Rn. 10; für die Wohlverhaltensphase MünchKomm-InsO/Ehricke, 2. Aufl. § 295 Rn. 57, entgegen Römermann in Nerlich/Römermann, InsO § 295 Rn. 24).

bb)

Die Frage, ob es zu den Obliegenheiten des Schuldners gehört, eine in der Wohlverhaltensphase anfallende Erbschaft nicht auszuschlagen und einen Pflichtteilsanspruch, der in diesem Zeitraum anfällt, zu verfolgen, ist umstritten. Der Bundesgerichtshof hat sie bislang nicht entschieden.

(1)

Nach ganz überwiegend vertretener Auffassung wird die Frage verneint, weil es in der alleinigen persönlichen Entscheidungsmacht des Schuldners liege, ob er eine Erbschaft annehme oder ausschlage. Die entsprechende Befugnis werde ihm im eröffneten Verfahren durch § 83 Abs. 1 InsO verliehen. In der Wohlverhaltensphase könnten ihn deshalb auch keine weitergehenden Pflichten treffen. Der Verzicht auf einen Pflichtteil bedeute ebenso wenig eine Obliegenheitsverletzung wie die Ausschlagung einer Erbschaft (Andres/ Leithaus, InsO § 295 Rn. 5; FK-InsO/Ahrens, 5. Aufl. § 295 Rn. 42; Graf-Schlicker/Kexel, InsO § 295 Rn. 10; HK-InsO/Landfermann, 5. Aufl. § 295 Rn. 14; HmbKomm-InsO/Streck, 3. Aufl. § 295 Rn. 10; MünchKomm-InsO/ Schumann, aaO § 83 Rn. 4; MünchKomm-InsO/Ehricke, aaO § 295 Rn. 64; Römermann in Nerlich/Römermann aaO § 295 Rn. 26 f; Uhlenbruck/Vallender, InsO 12. Aufl. § 295 Rn. 34 f; Wenzel in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 295 Rn. 19b; Messner ZVI 2004, 433, 434, 439; Döbereiner, Die Restschuldbefreiung nach der Insolvenzordnung, 1997 S. 166; Fuchs in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. S. 1742 Rn. 183; Mohrbutter/Ringstmeier/Pape, Handbuch der Insolvenzverwaltung, § 17 Rn. 142; vgl. LG Mainz ZVI 2003, 362 für die entsprechend gelagerte Problematik der Ausschlagung im eröffneten Verfahren). Nach einer Mindermeinung sollen die Ausschlagung einer Erbschaft und der Verzicht auf die Geltendmachung eines Pflichtteilsanspruchs dagegen Obliegenheitspflichtverletzungen gemäß § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO sein, weil es zu den Pflichten des Schuldners gehöre, zumindest einen Teil der Erbschaft seinen Gläubigern zugänglich zu machen (Dieckmann in Leipold, Insolvenzrecht im Umbruch, 1991 S. 127, 131 f; Bartels KTS 2003, 41, 64 ff; Thora ZInsO 2002, 176, 178 f) .

(2)

Der Senat hat die Frage bisher offen gelassen. In seinem Beschluss vom 18. Dezember 2008 (aaO) ist das Problem nicht entscheidungserheblich gewesen. Dort war - im Unterschied zum vorliegenden Sachverhalt - der Erbfall während des eröffneten Verfahrens eingetreten. Der Gläubiger hatte seinen Versagungsantrag zwar auch auf § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO gestützt. Der Senat musste die Streitfrage aber nicht entscheiden, weil der Pflichtteilsanspruch nicht gleichzeitig zur Insolvenzmasse und zum Neuerwerb in der Wohlverhaltensphase gehören konnte. Ein Versagungsantrag im Schlusstermin war nicht gestellt worden, so dass die Frage eines Verstoßes gegen Mitwirkungspflichten im eröffneten Verfahren (§ 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO) offen bleiben konnte.

(aa)

Im vorliegenden Fall gehört der Pflichtteilsanspruch der Schuldnerin zum Neuerwerb in der Wohlverhaltensphase. Damit stellt sich die Frage nach der Obliegenheitsverletzung. Nach Ansicht des Senats ist sie zu verneinen. Der Verzicht auf die Geltendmachung eines Pflichtteilsanspruchs in der Wohlverhaltensphase stellt - ebenso wie die Ausschlagung der Erbschaft oder der Verzicht auf ein Vermächtnis - keine Obliegenheitsverletzung dar. Der Halbteilungsgrundsatz des § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO greift erst ein, wenn der Schuldner die Erbschaft angenommen oder den Pflichtteilsanspruch rechtshängig gemacht hat oder dieser anerkannt ist.

Zwar kann dem Wortlaut der Vorschrift nicht eindeutig entnommen werden, ob den Schuldner in der Wohlverhaltensphase die Obliegenheit trifft, eine Erbschaft nicht auszuschlagen oder einen Pflichtteilsanspruch gelten zu machen. Sinn und Zweck der Vorschrift verbieten es aber, dem Schuldner eine entsprechende Pflicht aufzuerlegen. Die Regelung soll den Schuldner davon abhalten, durch Ausschlagung der Erbschaft oder in anderer Weise dafür zu sorgen, dass ihm das betroffene Vermögen während der Wohlverhaltensphase gar nicht zufällt (BT-Drucks. aaO). Gehörte es nach den Vorstellungen des Gesetzgebers zu den Obliegenheiten des Schuldners, in der Wohlverhaltensphase eine Erbschaft nicht auszuschlagen und Pflichtteilsansprüche geltend zu machen, hätte es einer entsprechenden Regelung nicht bedurft. Die Halbteilung und der mit ihr bezweckte Anreiz, die Erbschaft nicht auszuschlagen und keine Maßnahmen zu treffen, um Erwerb von Todes wegen in der Wohlverhaltensphase nicht anfallen zu lassen, hätten dann keinen Sinn. Der Gesetzgeber ist somit auch für die Wohlverhaltensphase von der vollen Dispositionsbefugnis des Schuldners ausgegangen, wie sie im eröffneten Verfahren im Anschluss an die frühere Bestimmung des § 9 KO in § 83 InsO gesetzlich geregelt ist. Die Entscheidung über die Erbausschlagung und die Geltendmachung eines Pflichtteils ist auch in der Wohlverhaltensphase höchstpersönlicher Natur und fällt nicht unter die Obliegenheiten des Schuldners aus § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO.

bb)

Der persönliche Charakter des Ausschlagungsrechts (Staudinger/ Otte, BGB [Neubearb. 2000] § 1942 Rn. 14 f; MünchKomm-InsO/Schumann, aaO § 83 Rn. 4), der auf den besonderen Beziehungen des Erben zum Erblasser beruht, ist auch in der Wohlverhaltensphase zu beachten. Er darf nicht durch einen mittelbaren Zwang zur Annahme der Erbschaft oder Geltendmachung des Pflichtteils unterlaufen werden, der sich ergeben würde, wenn man schon die Erbausschlagung selbst oder den Verzicht auf die Geltendmachung eines Pflichtteils als Obliegenheitspflichtverletzung im Sinne des § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO ansähe.