Gründe

I. Die verheiratete Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) wurde für das Streitjahr (2002) nach § 26a des Einkommensteuergesetzes (EStG) antragsgemäß getrennt veranlagt. In ihrer Einkommensteuererklärung 2002 hatte sie Aufwendungen in Höhe von 105 518 € für die Pflege ihrer Eltern als außergewöhnliche Belastungen geltend gemacht, die der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt —FA—) in dem angefochtenen Einkommensteuerbescheid 2002 vom 21. Juli 2004 antragsgemäß berücksichtigte. Dabei ermittelte das FA die zumutbare Belastung mit 6 % vom Gesamtbetrag der Einkünfte beider Ehegatten in Höhe von 804 446 € (Gesamtbetrag der Einkünfte der Klägerin: 688 623 € und des Ehegatten: 115 823 €) mit 48 266 €.

Die dagegen erhobene Sprungklage hatte keinen Erfolg. Das Urteil des Finanzgerichts (FG) ist in Entscheidungen der Finanzgerichte 2007, 1776 veröffentlicht.

Dagegen richtet sich die Revision, mit der die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts rügt. Nach ihrer Auffassung ist die vom FG herangezogene Einheitstheorie bei getrennt veranlagten Ehegatten nicht geeignet, eine Benachteiligung zusammenlebender Ehegatten gegenüber nicht ehelichen Lebensgemeinschaften bzw. eingetragenen Lebenspartnerschaften oder getrennt lebenden Ehegatten im Einkommensteuerrecht zu rechtfertigen. Da der Wortlaut des § 26a Abs. 2 Satz 1 EStG nicht zwingend eine Zusammenrechnung des Gesamtbetrags der Einkünfte beider Ehegatten für die Zumutbarkeitsgrenze bei § 33 Abs. 3 EStG vorschreibe, könne die Vorschrift verfassungskonform nur dahingehend ausgelegt werden, dass eine Zusammenrechnung des Gesamtbetrags der Einkünfte zu unterbleiben habe, wenn sich dies zu Lasten des Ehegatten auswirkt, der die außergewöhnlichen Belastungen geltend macht. Die Zusammenrechnung des Gesamtbetrags der Einkünfte beider Ehegatten trotz getrennter Veranlagung verstoße gegen das formelle Benachteiligungsverbot des Art. 6 Abs. 1 des Grundgesetzes. Die Einheitstheorie sei nicht geeignet, diese Benachteiligung der Ehegatten zu rechtfertigen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß, die Vorentscheidung sowie die Einspruchsentscheidung aufzuheben und die Einkommensteuer 2002 unter Änderung des Bescheids vom 22. September 2008 herabzusetzen.

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II. Die Revision ist unbegründet und war daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung —FGO—).

Das FG hat zutreffend entschieden, dass die die Klägerin treffende zumutbare Belastung beim Abzug ihrer außergewöhnlichen Belastungen auch bei getrennter Veranlagung vom Gesamtbetrag der Einkünfte beider Ehegatten zu berechnen ist. Der erkennende Senat geht von der Verfassungsmäßigkeit der Regelung des § 26a Abs. 2 Satz 1 EStG aus und verweist zur Begründung im Einzelnen auf das zur amtlichen Veröffentlichung bestimmte Urteil vom 26. März 2009 VI R 59/08.