Gründe

I.

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Gläubigerantrag vom 10. Juli 2007 am 10. September 2007 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen des B. N. als Inhaber der N. e.K. (fortan: Schuldner). Der Beklagte war Arbeitnehmer des Schuldners. Das Arbeitsverhältnis ist durch eine am 25. Mai 2007 wegen Zahlungsverzugs erklärte Kündigung des Beklagten beendet worden.

Der Kläger verlangt im Wege der Insolvenzanfechtung Rückgewähr der vom 13. April bis 25. Juni 2007 geleisteten Lohnzahlungen des Schuldners in Höhe von insgesamt 2.701,37 EUR. Diese betreffen den Arbeitslohn für die Monate Januar und Februar 2007. Der Kläger trägt zur Begründung vor, der Schuldner sei zum Zeitpunkt der Zahlungen nicht mehr in der Lage gewesen, seine fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen. Die Zahlungsunfähigkeit sei dem Beklagten auch bekannt gewesen, weil es seit Dezember 2006 zu erheblichen Zahlungsstockungen gekommen und die wirtschaftliche Situation des Schuldners Thema von Betriebsversammlungen gewesen sei.

Der Beklagte hält die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte nicht für gegeben. Zuständig seien die Gerichte für Arbeitssachen.

Das Amtsgericht hat sich für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das örtlich zuständige Arbeitsgericht verwiesen. Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde des Klägers zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit dieser begehrt der Kläger, den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig zu erklären.

II.

Das Verfahren ist auszusetzen und die Sache dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes zur Entscheidung der bezeichneten Rechtsfrage vorzulegen (§ 2 Abs. 1, § 11 RsprEinhG).

Die Rechtsbeschwerde ist aufgrund der Zulassung durch das Beschwerdegericht statthaft (§ 17a Abs. 4 S. 4 und 6 GVG). Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift kann zwar nur das obere Landesgericht die Rechtsbeschwerde zulassen. Es ist jedoch geklärt, dass nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 die Zulassung durch das Landgericht als Beschwerdegericht erfolgen kann (BGHZ 155, 365, 366 ff ; MünchKomm-ZPO/Zimmermann, 3. Aufl. § 17a GVG Rn. 35; Musielak/Wittschier, ZPO 6. Aufl. § 17a GVG Rn. 16; Hk-ZPO/Rathmann, 2. Aufl. § 17a GVG Rn. 13; a.A. Zöller/Lückemann, ZPO 27. Aufl. § 17a GVG Rn. 16a; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 67. Aufl. § 17a GVG Rn. 17). Andernfalls wäre eine Zulassung schlechthin unmöglich, weil die obenen Landesgerichte aus dem Instanzenzug ausgeschieden sind. Die Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig. Nach Auffassung des Senats ist sie ferner begründet, weil der Anfechtungsrechtsstreit vor die ordentlichen Gerichte gehört.

Der erkennende Senat möchte deshalb der Rechtsbeschwerde des Klägers stattgeben. An der beabsichtigten Entscheidung sieht er sich indes gehindert, weil er damit von der Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts abwiche.

Der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat mit Beschluss vom 27. Februar 2008 (5 AZB 43/07, ZIP 2008, 1499 f, z.V.b. in BAGE) entschieden, der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei eröffnet, wenn der Insolvenzverwalter des Arbeitgebers vom Arbeitnehmer Rückzahlung der vor Insolvenzeröffnung geleisteten Vergütung wegen Anfechtbarkeit der Erfüllungshandlung fordere. Nach dieser Rechtsprechung wäre die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. Daran ändert die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nichts. Nach der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts handelt es sich bei dem Anfechtungsrechtsstreit um einen Rechtsstreit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber aus dem Arbeitsverhältnis (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a ArbGG), jedenfalls aber um eine Streitigkeit, die damit nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 lit. a ArbGG in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang steht (BAG, Beschl. v. 27. Februar 2008, aaO S. 1500 Rn. 8). Für die Anwendung des § 2 ArbGG kommt es nicht darauf an, ob das Arbeitsverhältnis bei Anrufung der Gerichte noch besteht. Die Vorschrift findet in gleicher Weise auf ehemalige Arbeitnehmer Anwendung (vgl. BT-Drucks. 8/1567, S. 1567).

III.

Nach Auffassung des Senats ist die Vorlagefrage dahin zu beantworten, dass die ordentlichen Gerichte zuständig sind.

1.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehört der Anfechtungsrechtsstreit als bürgerlichrechtliche Streitigkeit gemäß § 13 GVG vor die ordentlichen Gerichte (BGHZ 114, 315, 320 f ; BGH, Beschl. v. 2. Juni 2005 - IX ZB 235/04, WM 2005, 1573, 1574; v. 27. Juli 2006 - IX ZB 141/05, ZIP 2006, 1603 f). Für die Bestimmung des Rechtswegs ist die Natur des Rechtsverhältnisses entscheidend, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (GmS-OBG BGHZ 102, 280, 283) . Ob der Insolvenzverwalter bestimmte Rechtshandlungen anfechten und daraus einen Rückgewähranspruch herleiten kann, ist nach den Rechtssätzen der Insolvenzordnung zu entscheiden. Der Anfechtungsanspruch ist generell ein bürgerlichrechtlicher Anspruch, der die materiellen Ordnungsvorstellungen des Insolvenzrechts gegenüber sämtlichen Gläubigern nach Maßgabe der §§ 129 ff InsO durchsetzt. Grundsätzlich verdrängt er insoweit die allgemeinen Regelungen etwa im Schuldrecht, im Handels- und Arbeitsrecht sowie im Sozialversicherungs-, Steuer- und Abgabenrecht. Es handelt sich mithin nach der Rechtsnatur der zu beurteilenden Verhältnisse um einen Rechtsstreit im Sinne von § 13 GVG. Der Bundesgerichtshof hatte sich zwar in der Vergangenheit noch nicht ausdrücklich mit der Frage des Rechtswegs für eine gegen einen Arbeitnehmer gerichtete Anfechtungsklage zu befassen. Die für die Zuordnung des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten im Verhältnis zur Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit maßgeblichen Erwägungen (vgl. BGHZ 114, 315, 320 f ; s. ferner Urt. v. 21. September 2006 - IX ZR 89/05, WM 2006, 2382, 2383 sowie BGH, Beschl. v. 2. Juni 2005 - IX ZB 235/04, aaO) gelten jedoch in gleicher Weise im Verhältnis zu den Arbeitsgerichten.

Für das Verhältnis zu den Finanzgerichten hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass dieser Anspruch nicht die Umkehrung des öffentlichrechtlichen Anspruchs auf Abgaben darstellt (BGHZ 114, 315, 320) . Diese Feststellung folgt nicht etwa aus dem Abgabenrecht, sondern aus dem materiellen Insolvenzrecht (ebenso zuletzt FG Münster ZInsO 2009, 256). Sie gilt deshalb allgemein für das Verhältnis zwischen den Ansprüchen aus den zugrunde liegenden Rechtsverhältnissen und dem Anfechtungsanspruch. Zwar hat der vorlegende Senat mit Beschluss vom 27. Juli 2006 - IX ZB 141/05, ZIP 2006, 1603 f) entschieden, dass der Rechtsweg zu den Finanzgerichten eröffnet ist, wenn eine Finanzbehörde den Anfechtungsanspruch durch Duldungsbescheid geltend gemacht hat oder einen solchen Duldungsbescheid androht. Dies beruht aber auf der neu gefassten Vorschrift des § 191 Abs. 1 Satz 2 AO, die eine eindeutige Rechtswegzuweisung enthält. Für einen Insolvenzverwalter kommt etwas Vergleichbares nicht in Betracht. Er kann insbesondere keinen Duldungsbescheid erlassen.

Auch arbeitsrechtliche Rechtshandlungen betreffende Anfechtungsansprüche sind nicht die Umkehrung von Ansprüchen aus dem Arbeitsrecht (Kreft ZInsO 2009, 578, 579; Barth EWiR 1995, 1157, 1158; Stiller EWiR 2008, 641, 642; Weitzmann EWiR 2008, 259, 260). Die Anfechtungsvoraussetzungen sind vielmehr allein nach den besonderen Rechtssätzen der Insolvenzordnung zu beurteilen (BGHZ 114, 315, 320 zur Konkursordnung).

Der anfechtungsrechtliche Rückgewähranspruch ist von Ansprüchen aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis wesensverschieden und folgt eigenen Regeln. Er verdrängt in seinem Anwendungsbereich die allgemeineren Regeln der zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse und eröffnet dem Insolvenzverwalter eine Rückforderungsmöglichkeit, die nach dem außerhalb der Insolvenz geltenden Recht dem Verfügenden selbst verwehrt ist (BGH, Urt. v. 11. Dezember 2008 - IX ZR 195/07, WM 2009, 179, 180 Rn. 15 z.V.b. in BGHZ). Bei dem Rückgewähranspruch handelt es sich um einen originären gesetzlichen Anspruch (BGHZ 15, 333, 337 ; 83, 102, 105 ; BGH, Urt. v. 11. Dezember 2008 - IX ZR 195/07, aaO S. 180 f Rn. 15), der mit Insolvenzeröffnung entsteht (BGHZ 101, 286, 288 ; 130, 38, 40 ; 171, 38, 44 Rn. 20; BGH, Beschl. v. 29. April 2004 - IX ZB 225/03, ZIP 2004, 1653, 1654) und der dem Insolvenzverwalter vorbehalten ist, mit dessen Amt er untrennbar verbunden ist (BGHZ 83, 102, 105 ; 86, 190, 196 ; 106, 127, 129 ; 118, 374, 381 ; 171, 38, 44 Rn. 20). Der Insolvenzverwalter handelt materiellrechtlich wie prozessual im eigenen Namen und aus eigenem Recht, jedoch mit Wirkung für und gegen die Masse; er wird dabei in Erfüllung der ihm durch die Insolvenzordnung auferlegten gesetzlichen Verpflichtungen tätig (BGHZ 88, 331, 334 ; 100, 346, 351) . Aus der selbstständigen Natur des Anfechtungsanspruchs folgt zwingend, dass es für seine gerichtliche Durchsetzung nicht darauf ankommen kann, welchen Rechtsweg der Anfechtungsgegner für die Durchsetzung seines ursprünglichen Leistungsrechts hätte beschreiten müssen.

2.

Diese Grundsätze sind bis zu der Entscheidung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Februar 2008 (aaO S. 1500) weder für die Konkursordnung noch für das neue Insolvenzrecht in Frage gestellt worden.

a)

Bereits unter Geltung der Konkursordnung entsprach es nahezu einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass die Arbeitsgerichte für gegen Arbeitnehmer gerichtete anfechtungsrechtliche Klagen auf Rückgewähr nicht zuständig sind (KG ZIP 1996, 1097; LG Bonn ZIP 1998, 1726 f ; LAG Schleswig-Holstein ZIP 1995, 1756 f; ArbG Rheine AP Nr. 2 zu § 30 KO; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 37 Rn. 139; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 29 Rn. 56; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 29 KO Anm. 22; Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht 12. Aufl. Bd. II Rn. 20.19; Friedrich Weber Anm. AP Nr. 1 zu § 29 KO; Barth aaO S. 1157 f). Der Übergang vom Konkursrecht zum neuen Insolvenzrecht hat an dem Meinungsstand nichts geändert. In den Materialien zur Insolvenzordnung wird die Frage des Rechtswegs nicht ausdrücklich angesprochen. Hierzu bestand auch kein Grund, weil die Rechtsfrage geklärt war. Aus der Begründung des Regierungsentwurfs ergibt sich, dass die Insolvenzordnung in § 129 Abs. 1 (§ 144 RegE) ohne inhaltliche Änderungen die Regelungen der §§ 29, 36 KO übernommen hat (BT-Drucks. 12/2443 S. 157). Da unter der Konkursordnung die Frage des Rechtswegs nicht umstritten war, ging der Gesetzgeber von der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte als selbstverständlich aus (vgl. Kreft ZInsO 2009, 578, 579). Gleiches gilt für den Gesetzgeber des neuen Anfechtungsgesetzes, der sich die vom Bundesgerichtshof (BGHZ 114, 315, 319 f) vertretene Auffassung ebenfalls zu Eigen gemacht hat, wonach der konkursrechtliche Rückgewähranspruch nicht die Umkehrung des Leistungsanspruchs ist. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 7 AnfG in der ab dem 1. Januar 1999 geltenden Fassung war der Anfechtungsanspruch deshalb selbst dann, wenn der Gläubiger eine Finanzbehörde war, die eine Steuerforderung verfolgte, gegenüber dem Anfechtungsgegner vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen; die Geltendmachung durch Duldungsbescheid sollte ausgeschlossen sein (BT-Drucks. 12/3803, S. 57; hierzu Kreft ZInsO 2009, 578 f).

b)

Nach Inkrafttreten der Neuregelungen entsprach es bis zu dem Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Februar 2008 (aaO S. 1500) ebenfalls der ganz überwiegenden Auffassung, dass gegen Arbeitnehmer gerichtete Klagen aus Insolvenzanfechtung vor die ordentlichen Gerichte gehören (LAG Rheinland-Pfalz NZI 2005, 644 ; AG Gera ZIP 2007, 2231 f; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 146 Rn. 30; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 129 Rn. 94; Jaeger/Henckel, InsO § 143 Rn. 169; FK-InsO/Dauernheim, 4. Aufl. § 143 Rn. 45; HmbKomm-InsO/Rogge, 2. Aufl. § 143 Rn. 110; Braun/de Bra, InsO 3. Aufl. § 129 Rn. 49; Paulus in Kübler/Prütting, InsO § 143 Rn. 41; Nerlich/ Römermann, InsO § 129 Rn. 120; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 143 Rn. 63; Hess/Weis, Anfechtungsrecht 2. Aufl. § 129 Rn. 99 f; Kissel/Mayer, GVG 5. Aufl. § 13 Rn. 176, 372a; Bork/Jacoby, Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts (2006) S. 472; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch, 3. Aufl. § 51 Rn. 30; Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 21.106; Zeuner, Die Anfechtung in der Insolvenz, 2. Aufl. Rn. 522; Schwab/Weth/Walker, ArbGG 2. Aufl. § 2 Rn. 96; Ziemann in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar 3. Aufl. § 2 Rn. 72; ErfK-ArbR/Müller-Glöge, 8. Aufl. InsO Einführung Rn. 25; Tschöpe/Rolfs, Anwalts-Handbuch Arbeitsrecht 5. Aufl. S. 2434; Ries ZInsO 2007, 1037 [bei Fußn. 1]; Reichold EWiR 2004, 299, 300; Zenker NJW 2008, 1038, 1039; a.A. nur LAG Thüringen, Beschl. v. 6. Februar 2008 - 1 Ta 157/07, n.v.; Zwanziger, Das Arbeitsrecht der InsO 3. Aufl. Einführung Rn. 327; ders. BB 2007, 42, 46). Hiervon geht auch die Bundesregierung in ihrer Antwort auf eine Kleine Anfrage aus (BT-Drucks. 16/6488, S. 5).

3.

Der Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Februar 2008 (aaO S. 1500) weicht von dieser als geklärt geltenden Frage ab (Kreft ZInsO 2009, 578, 579 f; Kirchhof aaO S. 1293; Humberg ZInsO 2008, 487, 491; Weitzmann EWiR 2008, 259). Die in der Entscheidung vertretene Auffassung ist mehrheitlich auf Ablehnung gestoßen (HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 129 Rn. 97; FK-InsO/ Dauernheim, 5. Aufl. § 143 Rn. 45; Jacoby in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 143 Anh. Rn. 3; Gerhardt in FS für Karsten Schmidt (2009), 457, 460; Kreft ZInsO 2009, 578, 580 ff; Kirchhof aaO S. 1294 f; Stiller EWiR 2008, 641 f; Weitzmann EWiR 2008, 259, 260; Humberg aaO S. 490 f; Bork ZIP 2008, 1041, 1049; Ries FD-InsR 2008 256843; zustimmend hingegen LG Essen ZVI 2008, 539 f; ArbG Marburg ZIP 2008, 2432; ErfK-ArbR/Koch, 9. Aufl. § 3 ArbGG Rn. 3; ErfK-ArbR/Müller-Glöge, aaO Einführung InsO Rn. 25; Berkowsky NZI 2008, 422; ders. NZI 2008, 669, 671; Cranshaw jurisPR-InsR 23/2008 unter C. 1.). Die Entscheidung kann sich nicht auf Gründe stützen, die es rechtfertigen könnten, von der Rechtswegzuständigkeit der ordentlichen Gerichte abzurücken.

Die Zuständigkeitsordnung geht in Bezug auf bürgerliche Rechtsstreitigkeiten von der in § 13 GVG verankerten Allzuständigkeit der ordentlichen Gerichte aus. Die Arbeitsgerichte sind danach nur zuständig, wenn der Rechtsstreit zu einer der enumerativ aufgezählten Fallgruppen des § 2 ArbGG gehört (vgl. Schwab/Weth/Walker, aaO § 2 Rn. 5; Ziemann in Henssler/Willemsen/ Kalb, aaO § 2 Rn. 3; Düwell/Lipke/Krasshöfer, ArbGG 2. Aufl. § 2 Rn. 2). Der Anfechtungsrechtsstreit unterfällt keinem dieser Tatbestände (dazu unter a und b). Es handelt sich auch nicht um einen Rechtsstreit, den der Insolvenzverwalter gemäß § 3 ArbGG als Rechtsnachfolger des Arbeitgebers führt (dazu unter c).

a)

Der Anfechtungsrechtsstreit zwischen Insolvenzverwalter und Arbeitnehmer ist keine Rechtsstreitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a ArbGG).

aa)

Das Bundesarbeitsgericht führt aus (Beschl. v. 27. Februar 2008, aaO S. 1500 Rn. 9), die Insolvenzanfechtung begründe zwar ein gesetzliches Schuldverhältnis, dieses sei aber auf die Rückabwicklung einer arbeitsrechtlichen Leistungsbeziehung gerichtet. Der Masse solle wieder zugeführt werden, was ihr im Rahmen der arbeitsrechtlichen Austauschbeziehung zwischen dem späteren Schuldner und dem Arbeitnehmer in anfechtbarer Weise entzogen worden sei. Der Kläger fordere Erstattung von Lohnzahlungen an die Masse und damit an das dem Insolvenzverfahren unterliegende Vermögen des Vertragsarbeitgebers, der die streitigen Lohnzahlungen erbracht habe. Der Verwalter erhebe zwar einen Zahlungsanspruch, den der Vertragsarbeitgeber nicht auf die hier einschlägige Anspruchsgrundlage stützen könnte, doch gehe es bei wirtschaftlicher Betrachtung um die Rückabwicklung einer ansonsten wirksamen Erfüllungshandlung des Arbeitgebers in einem Arbeitsverhältnis. Der im Rechtsstreit erhobene Anspruch bestimme sich nach Regelungen der Insolvenzordnung, die zwar für alle Rechtsverhältnisse des Schuldners gälten, aber eine Mehrzahl unbestimmter Rechtsbegriffe enthielten, deren Anwendung durch spezifisch arbeitsrechtliche Fragestellungen beeinflusst werde.

bb)

Diese Begründung ist unzutreffend. Die Argumentation, das durch die Insolvenzanfechtung begründete gesetzliche Schuldverhältnis sei auf die Rückabwicklung einer arbeitsrechtlichen Leistungsbeziehung gerichtet, verkennt, dass die Insolvenzanfechtung gegenüber dem schuldrechtlichen, hier arbeitsrechtlichen Leistungsrecht abstrahiert.

(1)

Der anfechtungsrechtliche Rückgewähranspruch aus § 143 InsO stellt - wie ausgeführt - einen originären gesetzlichen Anspruch des Insolvenzverwalters dar, der mit dessen Amt untrennbar verbunden ist und mit Beendigung des Insolvenzverfahrens erlischt. Die Rückgewährpflicht des Arbeitnehmers hat ihre Grundlage nicht im Arbeitsrecht, sondern allein im (materiellen) Insolvenzrecht (vgl. KG aaO S. 1097; LAG Schleswig-Holstein aaO S. 1757; LAG Rheinland-Pfalz aaO S. 644; AG Gera aaO S. 2232; ArbG Rheine AP Nr. 2 zu § 30 KO; Uhlenbruck/Hirte, aaO § 143 Rn. 63; Kilger/K. Schmidt, aaO § 29 KO Anm. 22; Hess/Weis, aaO § 129 Rn. 99; Gerhardt, aaO S. 464; Barth aaO S. 1158; Humberg aaO S. 490; Stiller aaO S. 642). Die §§ 129 ff InsO begründen ein gesetzliches Schuldverhältnis ohne jede Rücksicht auf ein in der Insolvenz fortbestehendes oder ein früheres Arbeitsverhältnis zum Insolvenzschuldner (BAGE 108, 367, 373) . Normadressaten dieses Schuldverhältnisses sind weder der Insolvenzverwalter gerade auch in seiner Arbeitgeberfunktion noch die Gläubiger gerade auch als Arbeitnehmer (BAGE 108, 367, 374) . Zwar ergeben sich die Voraussetzungen der Anfechtung nach §§ 129 ff InsO aus Sachverhalten, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens liegen, doch bilden diese nur den tatbestandlichen Anknüpfungspunkt für den erst mit Verfahrenseröffnung entstehenden Rückgewähranspruch aus § 143 InsO (BGHZ 171, 38, 44, Rn. 20, 22; Humberg aaO S. 490). Dies gilt auch für die Tatbestände der Deckungsanfechtung (§§ 130, 131 InsO). Insoweit besteht nur ein äußerlicher, weil zufälliger Bezug (Kreft ZInsO 2009, 578, 582). Demgemäß finden arbeitsoder tarifvertragliche Verfallklauseln auf den anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruch keine Anwendung (BAGE 108, 367, 373 f ; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO Rn. 5).

Der Sonderrechtscharakter der Insolvenzanfechtung zeigt sich auch bei einem Vergleich des Anfechtungsanspruchs mit einem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Allein bei einem Bereicherungsanspruch träfe die Annahme des Bundesarbeitsgerichts zu, es handle sich um die Rückabwicklung einer arbeitsrechtlichen Leistungsbeziehung. Macht der Insolvenzverwalter etwa nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers die Rückforderung von überzahltem Arbeitslohn geltend (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB), so handelt es sich um einen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis. Insoweit ist der Insolvenzverwalter an die für den Arbeitgeber (Schuldner) geltenden Beschränkungen des Anspruchs (z.B. nach § 814 BGB) gebunden (vgl. BGH, Urt. v. 11. Dezember 2008 - IX ZR 195/07, aaO S. 180 Rn. 15 m.w.N.). Im Unterschied hierzu eröffnet die Insolvenzanfechtung dem Verwalter eine durch das Insolvenzereignis begründete besondere Rückforderungsmöglichkeit, die nach dem allgemeinen Recht dem Arbeitgeber (Schuldner) selbst verwehrt ist (vgl. BGH, Urt. v. 11. Dezember 2008 - IX ZR 195/07, aaO; Bork, Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts (2006) S. 154; Gerhardt ZIP 1991, 273, 283).

(2)

Selbst bei einer rein wirtschaftlichen Betrachtung handelt es sich nicht um die Rückabwicklung einer arbeitsrechtlichen Leistungsbeziehung. Von einer solchen kann nur die Rede sein, wenn diese zwischen den Parteien des ursprünglichen Leistungsverhältnisses erfolgte. Dies ist bei der Insolvenzanfechtung nicht der Fall.

(a)

Das Bundesarbeitsgericht erkennt an, dass der Vertragsarbeitgeber einen Anspruch niemals auf Insolvenzanfechtung stützen kann, beantwortet sodann aber nicht die Frage, warum es sich gleichwohl um einen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis handeln soll (vgl. Gerhardt in FS für Karsten Schmidt S. 460). Allein mit dem Hinweis auf eine "wirtschaftliche Betrachtungsweise" kann nicht überspielt werden, dass im Falle der Insolvenz die in §§ 129 ff InsO verankerten besonderen Verteilungsmaßstäbe die allgemeinen verdrängen, die außerhalb der Insolvenz gelten. An dem durch die Insolvenz begründeten neuen gesetzlichen Schuldverhältnis ist der Arbeitgeber wirtschaftlich nicht beteiligt. Obgleich der Insolvenzverwalter im Interesse der Masse handelt, welche das dem Insolvenzverfahren unterliegende Vermögen des Arbeitgebers umfasst, handelt er damit nicht zwangsläufig in dessen Interesse. Mittelbar richtet sich die Insolvenzanfechtung im Gegenteil sogar häufig gegen den Arbeitgeber, weil dieser in der wirtschaftlichen Krise solche Gläubiger bevorzugt bedienen wird, von denen er sich wirtschaftlich persönliche Vorteile verspricht (Kirchhof aaO S. 1294). Die Insolvenzanfechtung dient somit allein den Interessen der Insolvenzgläubiger (BGHZ 83, 102, 105 ; Kreft ZInsO 2009, 578, 582; Kirchhof aaO S. 1294; Ries aaO; Schlussantrag des Generalanwalts Colomer, Rs C-339/07, ZIP 2008, 2082, 2087 Rn. 56; vgl. auch Art. 18 Abs. 2 Satz 2 EuInsVO). Diese stehen außerhalb der rechtlichen und wirtschaftlichen Beziehungen, die der Insolvenzschuldner zu seinen Arbeitnehmern begründet hat.

(b)

Die Zuweisung der materiell den Insolvenzgläubigern zustehenden Anfechtungsansprüche zur Masse, die als Sondervermögen dem Schuldner (Arbeitgeber) zugeordnet bleibt, beruht allein auf verfahrensrechtlichen Zweckmäßigkeitserwägungen, insbesondere dem Umstand, dass die Masse nicht mit Rechtsfähigkeit ausgestattet ist (Gerhardt, aaO S. 460; Kreft aaO S. 581). Hieraus ist aber nicht etwa zu folgern, das Anfechtungsrecht solle mittelbar der Mehrung des Schuldnervermögens dienen (Kreft aaO S. 581 f). Die Zugehörigkeit des Anfechtungsanspruchs zur Masse kann deshalb die ausschließlich insolvenzrechtliche Natur dieses Anspruchs nicht in Frage stellen (Kreft aaO S. 582).

(3)

Nicht durchgreifend ist die weitere Erwägung des Bundesarbeitsgerichts, die Regelungen der Insolvenzordnung enthielten eine Mehrzahl unbestimmter Rechtsbegriffe, deren Anwendung durch spezifisch arbeitsrechtliche Fragestellungen beeinflusst werde.

(a)

Die Zuständigkeitsregelung der §§ 2 ff ArbGG bezieht sich nach anerkannter Rechtsauffassung auf den prozessualen Streitgegenstand und nicht auf Art und Schwierigkeit etwaiger Vorfragen, zumal es auch keinen Erfahrungssatz gibt, welche Vorfragen aus welchem Rechtsgebiet sich voraussichtlich stellen werden (BAGE 53, 317, 322) . Ist für den Streitgegenstand die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte begründet, ist es deshalb unerheblich, ob sich Vorfragen stellen, die - isoliert betrachtet - einem anderen Rechtsweg zuzuordnen wären (vgl. GmS-OGB BGHZ 102, 280, 283) .

(b)

Im Übrigen trifft der Hinweis auf die "spezifisch arbeitsrechtlichen Fragestellungen" auch in der Sache nicht zu und ist schon aus diesem Grunde nicht geeignet, eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit unter den Gesichtspunkten der Sachkunde, der Sachnähe oder des Sachzusammenhangs (vgl. GmS-OGB , Beschl. v. 4. Juni 1974 - GmS OGB 2/73, NJW 1974, 2087, 2088 ; BGHZ (GrSen) 67, 81, 87 f; BGHZ 43, 34, 40 ; 57, 130, 136 ; 89, 250, 252 ; BFHE 55, 277, 282 f; Gerhardt JZ 1990, 961, 962) zu begründen. Das Bundesarbeitsgericht legt nicht dar, welche Rechtsbegriffe des Insolvenzanfechtungsrechts durch arbeitsrechtliche Fragen beeinflusst werden könnten. Vorstellbar ist dies wohl nur bei der Frage, ob im Rahmen einer Deckungsoder Vorsatzanfechtung eine kongruente (§ 130 InsO) oder eine inkongruente (§ 131 InsO) Sicherung oder Erfüllung vorliegt. Für die Beantwortung dieser Frage kann es - auch - auf den Inhalt und die Auslegung des Arbeitsvertrages, etwa was die vereinbarten Zahlungsmodalitäten angeht, ankommen. Diese hat sich allerdings an spezifisch insolvenzrechtlichen Grundsätzen auszurichten, für die das besondere Ziel einer gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger maßgeblich ist. Für eine Auslegung, die durch "spezifisch arbeitsrechtliche Fragestellungen" entscheidend beeinflusst wird (vgl. BAG, Beschl. v. 27. Februar 2008, aaO Rn. 9 a.E.), ist angesichts des Umstandes, dass in der Insolvenz die Ordnungsvorstellungen des Insolvenzrechts diejenigen des schuldrechtlichen Leistungsrechts verdrängen, kein Raum. Wäre dies anders, könnten mit Recht auch andere Leistungsempfänger, die einem Anfechtungsanspruch ausgesetzt sind, eine sie schützende "spezifische Auslegung" für sich in Anspruch nehmen, etwa Kleingewerbetreibende und Handwerker, die Leasingoder Versicherungswirtschaft oder der Kreis der öffentlichen Gläubiger. Die Förderung von Partikularinteressen im Wege der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe ginge in allen Fällen zu Lasten der Gemeinschaft der Insolvenzgläubiger; dies wäre mit dem die gesamte Insolvenzordnung beherrschenden Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung (§ 1 InsO; vgl. Amtliche Begründung zum Regierungsentwurf der Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443 S. 90) nicht zu vereinbaren.

(c)

Für die meisten Fragen, von denen die Begründetheit oder Unbegründetheit des Anfechtungsanspruchs gegen einen Arbeitnehmer abhängt, besteht ohnehin kein Zusammenhang mit einem Rechtsgebiet, welches außerhalb der Insolvenz in den Zuständigkeitsbereich der Gerichte für Arbeitssachen fallen kann. Dies gilt insbesondere für die Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts einer Rechtshandlung (§ 140 InsO), der Berechnung der Fristen vor dem Insolvenzantrag (§ 139 InsO), die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungseinstellung (vgl. z.B. § 17 Abs. 2, § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO) und der subjektiven Voraussetzungen der einzelnen Anfechtungstatbestände (vgl. z.B. § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2, § 131 Abs. 1 Nr. 3, § 133 Abs. 1 Satz 1 und 2 InsO). Gleiches gilt etwa für die Beurteilung als anfechtbare Rechtshandlung im Anwendungsbereich der §§ 130 f InsO oder des § 133 Abs. 1 InsO. Diese Voraussetzungen bestimmen sich nach rein insolvenzrechtlichen Maßstäben; eine Unterscheidung nach den Parteien des Ausgangsrechtsverhältnisses wäre von vornherein unzulässig, weil systemwidrig. Die Herstellung der Rechtseinheit bei der Anwendung dieser Vorschriften, die den Kern des Insolvenzanfechtungsrechts ausmachen, wäre in hohem Maße erschwert, wenn es zu einer Rechtswegzersplitterung käme.

b)

Der insolvenzrechtliche Anfechtungsanspruch steht nicht in einem rechtlichen oder unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 lit. a ArbGG). Von einem rechtlichen Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis geht offenbar auch das Bundesarbeitsgericht nicht aus, welches sich lediglich auf eine wirtschaftliche Betrachtung stützt (Beschl. v. 27. Februar 2008, aaO S. 1500 Rn. 9). Die zweite Variante scheidet ebenfalls aus, weil - wie ausgeführt - keine Rückabwicklung einer arbeitsrechtlichen Leistungsbeziehung in Rede steht.

aa)

Abgesehen von dem Erfordernis der Unmittelbarkeit lässt es der Wortlaut der Vorschrift zu, dass ein irgendwie gearteter wirtschaftlicher Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis für ihre Anwendung ausreicht. Diesem Verständnis stehen jedoch der Grundsatz des § 13 GVG und das Enumerationsprinzip des § 2 ArbGG entgegen, welches die Sonderzuweisungen an die Arbeitsgerichtsbarkeit abschließend bezeichnet. Die Vorschrift kann daher nicht in einer Weise ausgelegt werden, die das Enumerationsprinzip aufweicht und Ausnahmetatbeständen eine unberechenbare Ausweitungstendenz verleiht.

Nach der Entstehungsgeschichte hat § 2 Abs. 1 Nr. 4 lit. a ArbGG deshalb nur eine klarstellende Funktion. Die durch Gesetz vom 21. Mai 1979 (BGBl. I S. 545) eingeführte Vorschrift sollte im Wesentlichen absichern, dass die Arbeitsgerichte auch für Streitigkeiten aus der betrieblichen Altersversorgung zuständig sind (BT-Drucks. 8/1567, S. 26). Dies entsprach allerdings ohnehin schon dem Stand der Rechtsprechung (BGHZ 16, 339, 340 f ; BAGE 19, 100, 103) . Nach der Begründung des Regierungsentwurfs verfolgte die Vorschrift im Übrigen den Zweck, die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte aus Gründen des sachlichen Zusammenhangs geringfügig zu erweitern (BT-Drucks. 8/1567, S. 26). Dies steht einer generalklauselartigen Ausdehnung der Vorschrift entgegen.

bb)

In Literatur und Rechtsprechung wird dem eingeschränkten Anwendungsbereich dadurch Rechnung getragen, dass der Begriff des wirtschaftlichen Zusammenhangs eng ausgelegt wird. Von den Arbeitsgerichten sollen auch bürgerliche Rechtsstreitigkeiten entschieden werden, die zwar nicht unmittelbar dem Arbeitsverhältnis, wohl aber Nebenabreden entspringen, die ihren Ursprung in dem zugrunde liegenden Austauschverhältnis zwischen Arbeit und Entgelt haben und ohne dieses nicht zustande gekommen wären (OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 562 f ; Schwab/Weth/Walker, aaO § 2 Rn. 131; Matthes in Germelmann/Matthes/Müller-Glöge/Prütting, ArbGG 6. Aufl. § 2 Rn. 84). Beispiele sind Streitigkeiten über einen Preisnachlass für einen Arbeitnehmer bei einem Wareneinkauf bei dem Arbeitgeber (OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 562 f ), Darlehensverträge zu Sonderkonditionen und die Nutzung von Einrichtungen des Arbeitgebers (Schwab/Weth/Walker, aaO § 2 Rn. 131; Matthes in Germelmann/Matthes/Müller-Glöge/Prütting, aaO; Ziemann in Henssler/ Willemsen/Kalb, § 2 Rn. 95).

Hingegen ist bislang noch nirgendwo vertreten worden, dass ein Rechtsstreit über insolvenzrechtliche Anfechtungsansprüche gegen einen Arbeitnehmer mit dem Arbeitsverhältnis zwischen dem Insolvenzschuldner und dem Arbeitnehmer in unmittelbarem wirtschaftlichem Zusammenhang stände. Dieses Ergebnis ließe sich auch mit den gängigen Auslegungsmethoden nicht begründen und wäre objektiv willkürlich (Kreft, aaO S. 582).

c)

Entgegen der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts fehlt es schließlich an den Voraussetzungen des § 3 ArbGG.

aa)

Das Bundesarbeitsgericht meint (Beschl. v. 27. Februar 2008, aaO S. 1500 Rn. 7), der Insolvenzverwalter handele als Rechtsnachfolger des insolventen Vertragsarbeitgebers (§ 3 ArbGG). Nach § 80 InsO gehe das Verwaltungs- und Verfügungsrecht auf den Insolvenzverwalter über. Die Vorschrift des § 108 Abs. 1 InsO stelle klar, dass Dauerschuldverhältnisse, insbesondere auch die dort ausdrücklich genannten Dienstverhältnisse, mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbestünden. Bei der Anfechtung einer Vergütungszahlung handele der Insolvenzverwalter im Interesse der Masse, nämlich des dem Insolvenzbeschlag unterliegenden Vermögens des Arbeitgebers. Damit sei der Insolvenzverwalter dessen Rechtsnachfolger. Die Rechtsprechung gehe bereits seit Jahren davon aus, der Begriff des Rechtsnachfolgers sei nicht streng wörtlich, sondern in einem weiten Sinne zu verstehen. Es sei nicht erforderlich, dass der Rechtsnachfolger an die Stelle des ursprünglichen Schuldners getreten sei, sondern es genüge die Erhebung oder Abwehr einer Forderung anstelle des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers, unabhängig davon, ob der jeweilige Arbeitnehmer oder Arbeitgeber unter denselben tatsächlichen Voraussetzungen die Leistung fordern könnte oder sie schuldete oder für sie haften müsste.

bb)

Die aus §§ 80, 108 Abs. 1 InsO gezogene Schlussfolgerung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts, der Insolvenzverwalter sei Rechtsnachfolger des Arbeitgebers, kann nicht so gemeint sein, als gehe das Gericht von einer Rechtsnachfolge im wörtlichen Sinn aus. Eine solche liegt nur dann vor, wenn die Pflichten des Schuldners oder die Rechte des Gläubigers kraft Gesetzes oder Rechtsgeschäfts von einer Person auf eine andere übergehen (Schwab/Weth/Walker, aaO § 3 Rn. 4; BAG, Beschl. v. 20. März 2002 - 5 AZB 25/01, ZIP 2002, 992). Das Bundesarbeitsgericht erkennt an, dass der Insolvenzverwalter einen Zahlungsanspruch erhebt, der in der Person des Vertragsarbeitgebers niemals entstehen kann (Beschl. v. 27. Februar 2008, aaO S. 1500 Rn. 9). Der Insolvenzverwalter kann schon deshalb nicht als Rechtsnachfolger des Arbeitgebers angesehen werden.

(1)

Die zu § 3 ArbGG veröffentlichte Rechtsprechung versteht den Begriff des Rechtsnachfolgers allerdings in einem weiten Sinne (BAGE 53, 317, 321 ; 94, 52, 56 ; 106, 10, 12 ; BAG, Urt. v. 23. Oktober 1990 - 3 AZR 23/90, AP Nr. 18 zu § 2 ArbGG 1979; BAG, Beschl. v. 13. Juni 1997 - 9 AZB 38/96, ZIP 1997, 1850, 1851; v. 9. Juli 2003 - 5 AZB 34/03, ZIP 2003, 1617, 1618; BGH, Beschl. v. 16. November 2006 - IX ZB 57/06, ZIP 2007, 94, 95 Rn. 9; a.A. BAGE 70, 350, 351, 355) . Die entschiedenen Fälle sind jedoch sämtlich durch einen unmittelbaren Bezug zum Arbeitsrecht gekennzeichnet. Dies gilt insbesondere für den Beschluss des vorlegenden Senats vom 16. November 2006 (aaO). Dort hatte der beklagte Insolvenzverwalter, der von dem klagenden Arbeitnehmer persönlich aus § 61 InsO wegen Nichterfüllung einer Masseverbindlichkeit in Anspruch genommen worden war, gemäß § 113 InsO die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen und in dem Kündigungsschutzprozess einem Abfindungsvergleich zugestimmt, die versprochene Abfindung jedoch nicht gezahlt, sondern Masseunzulänglichkeit angezeigt. In einem solchen Fall haftet der Insolvenzverwalter dem Arbeitnehmer nach Maßgabe des § 61 InsO nicht als Rechtsnachfolger des Arbeitgebers, sondern wegen des eigenen, arbeitsrechtlichen Vertragsschlusses, den er bei pflichtgemäßem Verhalten hätte unterlassen müssen. Die Haftung trifft den Insolvenzverwalter, der den Kündigungsschutzprozess "an Stelle des Arbeitgebers" führt (BGH, Beschl. v. 16. November 2006, aaO S. 95 Rn. 9).

Im Streitfall müsste zudem ein nach § 3 ArbGG anzuerkennender Fall der Rechtsnachfolge auf Gläubigerseite anzunehmen sein, um die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen begründen zu können. In sämtlichen hierzu ergangenen Entscheidungen stand die arbeitsrechtliche Natur des Anspruchs nicht in Streit; deren Fehlen ist vor der Entscheidung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Februar 2008 (aaO S. 1500) niemals durch die Anwendung des § 3 ArbGG überspielt worden. Eine Rechtsnachfolge auf Gläubigerseite wurde bei einem Vertrag zugunsten Dritter bejaht, wenn ein Hinterbliebener des Arbeitnehmers Ansprüche aus einer zwischen den Parteien des Arbeitsvertrages geschlossenen Versorgungszusage geltend machte (BGHZ 16, 339, 340 f ; BAGE 19, 100, 103 ; vgl. jetzt die ausdrückliche Regelung in § 2 Abs. 1 Nr. 4 ArbGG). Entsprechend wurde der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte als Beispiel für Rechtsnachfolge auf Gläubigerseite genannt (BAGE 94, 52, 56 ; Urt. v. 23. Oktober 1990 - 3 AZR 23/90, aaO; Schwab/Weth/Walker, aaO § 3 Rn. 18). Eine Rechtsnachfolge wurde schließlich in dem Sonderfall angenommen, dass der vermeintliche Arbeitgeber Leistungen zurückforderte, die er irrtümlich in der Annahme erbracht hatte, ein Beschäftigungsverhältnis sei von der Deutschen Reichsbahn auf die Deutsche Bahn AG übergegangen (Beschl. v. 28. Oktober 1997 - 9 AZB 34/97, AP Nr. 56 zu § 2 ArbGG).

(2)

Der vorliegende Fall ist damit nicht vergleichbar. Die in dem Beschluss vom 27. Februar 2008 (aaO, S. 1500 Rn. 7) vom 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts vertretene Auffassung, eine Rechtsnachfolge sei unabhängig davon anzunehmen, ob der jeweilige Arbeitgeber oder Arbeitnehmer unter denselben tatsächlichen Voraussetzungen die Leistung fordern könnte oder sie schuldete oder für sie haften müsste, lässt sich deshalb aus der zu § 3 ArbGG ergangenen Rechtsprechung nicht ableiten. Bei einer noch weiteren Ausdehnung der für eine Rechtsnachfolge entwickelten Grundsätze müsste der Anspruch jedenfalls an die Stelle eines Anspruchs des Vertragsarbeitgebers treten oder neben ihm geltend gemacht werden können. Auch das ist nicht der Fall.

Bei anderen Ansprüchen, die originär in der Person eines Dritten entstehen, wird eine zuständigkeitsbegründende Rechtsnachfolge nach § 3 ArbGG selbst dann verneint, wenn ein Bezug zum Arbeitsrecht besteht. So haben über Rückgriffsansprüche der Sozialversicherungsträger nach §§ 110, 104 SGB VII (früher §§ 640, 636 RVO) auch dann die ordentlichen Gerichte und nicht die Arbeitsgerichte zu entscheiden, wenn Ansprüche gegen einen Arbeitgeber geltend gemacht werden, der einen Arbeitnehmer geschädigt hat (BGH, Urt. v. 30. April 1968 - VI ZR 32/67, NJW 1968, 1429). Hierbei handelt es sich ebenfalls um originäre, nicht aus dem Anspruch des Geschädigten abgeleitete Ansprüche der Sozialversicherungsträger (Lauterbach/Dahm, Unfallversicherung SGB VII 4. Aufl. § 110 Rn. 4; Schmitt, SGB VII 3. Aufl. § 110 Rn. 4). Soweit ersichtlich wird nicht vertreten, dass die Arbeitsgerichte für diese Streitigkeiten zuständig seien (Schwab/Weth/Walker, aaO § 3 Rn. 9; Kissel/Mayer, aaO § 13 Rn. 132; für Zuständigkeit der Sozialgerichte: Matthes in Germelmann/Matthes/ Müller-Glöge/Prütting, aaO § 3 Rn. 7; Kalb in Henssler/Willemsen/Kalb, aaO § 3 Rn. 2). Die Parallele zu den eine Rechtsnachfolge auslösenden Fällen des Forderungsübergangs, etwa nach § 115 SGB X (weitere Beispiele bei Schwab/Weth/Walker, aaO § 3 Rn. 8), wird nicht gezogen. Vielmehr wird der Inhaber eines originären gesetzlichen Anspruchs auch bei weitester Auslegung nicht als Rechtsnachfolger einer der Parteien des Arbeitsverhältnisses angesehen (Schwab/Weth/Walker, aaO § 3 Rn. 9). Eine Rechtsnachfolge ist schließlich nicht gegeben, wenn die Bundesanstalt für Arbeit Konkursausfallgeld für die Arbeitnehmer gezahlt hat und die persönlich haftenden Gesellschafter der Arbeitgeberin auf Schadensersatz aus § 826 BGB in Anspruch nimmt, weil diese vorsätzlich verspätet den Konkursantrag gestellt hätten (BAG, Beschl. v. 20. März 2002 - 5 AZB 25/01, aaO S. 992). Auch dieser Schadensersatzanspruch ist nicht mit den Ansprüchen der Arbeitnehmer aus § 611 BGB identisch (BAG, Beschl. v. 20. März 2002 - 5 AZB 25/01, aaO).