Gründe

A. Die Revision ist unzulässig, soweit das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen hat, als sie auf die bisherige Übung der Beklagten und die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes gestützt war. Zu diesen Punkten entspricht die Revisionsbegründung nicht den Anforderungen, die an eine materiell-rechtliche Rüge zu stellen sind (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2a ZPO).

Die Revisionsbegründung muss sich mit den tragenden Gründen des angefochtenen Urteils soweit auseinandersetzen, dass die Richtung des Revisionsangriffs erkennbar ist. Ist im Berufungsurteil über mehrere selbständige Streitgegenstände entschieden worden, muss die Revision für jeden Streitgegenstand einzeln begründet werden, andernfalls ist sie hinsichtlich des von der Begründung nicht erfassten Streitgegenstandes unzulässig (BAG 29. Juni 2000 - 6 AZR 78/99 - zu II 1 der Gründe). Der Streitgegenstand bestimmt sich durch den Klageantrag und den zugehörigen Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BAG 17. April 2002 - 5 AZR 400/00 - zu II 1 der Gründe, AP ZPO § 322 Nr. 34). Sowohl die Praxis der Vergangenheit als auch die Frage, ob die Beklagte Versorgungsempfänger und Anwartschaftsberechtigte unzulässig ungleich behandelt hat, stellen dabei selbständige Lebenssachverhalte dar und unterscheiden sich von der Frage, welche Ansprüche sich aus einer Auslegung der Satzung ergeben und inwieweit bei der Beklagten Fehler in der Anlagepolitik gemacht worden sind. Es geht daher um unterschiedliche Streitgegenstände. Zu beiden erstgenannten Aspekten enthält die Revisionsbegründung keine Ausführungen.

B. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

I. Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen allerdings keine Bedenken. Die Klage ist im Hauptantrag zulässig, so dass der Hilfsantrag, der ersichtlich nur für den Fall der Unzulässigkeit des Hauptantrages gestellt ist, nicht zur Entscheidung anfällt. Insbesondere fehlt dem Hauptantrag nicht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Dem steht auch nicht der Vorrang der Leistungsklage entgegen. Eine Feststellungsklage ist auch unter diesem Gesichtspunkt dann zulässig, wenn sie eine sachgemäße einfachere Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen geeignet ist und prozesswirtschaftliche Erwägungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (vgl. nur BAG 24. Juni 1998 - 3 AZR 288/97 - zu A der Gründe, BAGE 89,180). Das ist hier der Fall, da die vom Kläger verlangte Leistung von der Höhe seiner Grundrente abhängt und deshalb ein Zahlungsantrag ständigen Anpassungen ausgesetzt wäre. Zudem würde ein Urteil für Zeiten nach der gerichtlichen Entscheidung auch keine über den konkret ausgeurteilten Betrag hinausreichende Rechtskraftwirkung entfalten.

II. Die Klage ist jedoch - soweit sie in der Revisionsinstanz noch zur Beurteilung steht - unbegründet. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht zu.

1. Das ergibt sich, soweit es um Überschüsse geht, über deren Verteilung von Mitgliederversammlungen nach dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht im Juni 2006 zu entscheiden war, bereits daraus, dass die tatsächlichen Voraussetzungen zu diesem Termin nicht feststanden. Ansprüche des Klägers können sich lediglich daraus ergeben, dass ein Überschuss besteht, über dessen Verteilung die Mitgliederversammlung der Beklagten zu seinen Gunsten entschieden hat, oder dass wegen Rechtsverstößen im Zusammenhang mit dem Entstehen von Überschüssen die Beklagte unter Schadensersatzgesichtspunkten zu entsprechenden Auskehrungen verpflichtet ist. Denn verteilbar ist nach § 11 Abs. 1 iVm. § 6 Abs. 6 Buchst. e) der Satzung nur der im Geschäftsjahr entstehende weitere Überschuss. Ob die Voraussetzungen für derartige Ansprüche vorliegen, hängt deshalb davon ab, wie sich die Überschüsse entwickeln und wie die Mitgliederversammlung darüber entscheidet oder zu entscheiden hätte. Die maßgeblichen Tatsachen stehen für Mitgliederversammlungen, die nach dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht stattgefunden haben, nicht fest bzw. sind revisionsrechtlich unbeachtlich, da das Revisionsgericht lediglich vom Berufungsgericht festgestellte oder im Berufungsverfahren vorgetragene Tatsachen berücksichtigen kann (§ 559 ZPO).

2. Auch im Übrigen stehen dem Kläger keine Ansprüche zur Seite.

a) Der Kläger hat keine Erfüllungsansprüche aus der Satzung oder aus der Satzung iVm. gesetzlichen Bestimmungen.

aa) Dem Kläger stehen aus der Satzung und ihrer Handhabung durch die Beklagte keine Ansprüche zu.

(1) Eine Pensionskasse kann grundsätzlich Gegner direkter Ansprüche der Versorgungsberechtigten sein (§ 1b Abs. 3 BetrAVG). Im Grundsatz muss eine Pensionskasse nur Leistungen erbringen, zu denen sie sich in ihrer Satzung verpflichtet hat. Das folgt aus dem für Pensionskassen maßgeblichen Versicherungsprinzip und aus der Finanzierung durch Beiträge (vgl. BAG 23. März 2004 - 3 AZR 279/03 - zu IV 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Berechnung Nr. 28).

(2) Die Satzung gibt für den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Gewinnzuschlag nichts her.

Beim Gewinnzuschlag handelt es sich um eine über die Garantieleistungen hinausgehende Leistung. Sie kann nur aus Überschüssen der Beklagten erbracht werden. Die Verwendung der Überschüsse ist in § 12 Abs. 4 der Satzung geregelt. Danach steht der "weitere Überschuss" nach Entscheidung der Mitgliederversammlung zur Erhöhung der Versicherungsleistungen zur Verfügung. Ein derartiger Beschluss ist indes nicht gefällt worden. Der Kläger hat - entgegen seiner Ansicht - aus der Satzung auch keinen Anspruch auf einen derartigen Beschluss.

Wie sich aus der systematischen Stellung von § 12 Abs. 4 der Satzung ergibt, ist der weitere Überschuss, aus dem gegebenenfalls ein Gewinnzuschlag zu zahlen wäre, der Überschuss, der verbleibt, nachdem der Deckungsrückstellung die sich aus den versicherungsmathematischen Gutachten jeweils ergebenden Beträge zugewiesen und ggf. der Verlustrücklage die erforderlichen Beträge zugeführt wurden (§ 12 Abs. 1 bis 3 der Satzung). Hier ist die Beklagte entsprechend verfahren. Sie hat aufgrund des versicherungsmathematischen Gutachtens, dessen Inhalt vom Kläger nicht angegriffen wird, den sich bis 2003 ergebenden Notwendigkeiten zur Erhöhung der Deckungsrückstellung entsprochen. Dabei kam es durch die Streckung der Zuführungen zur Deckungsrücklage auf mehrere Jahre dazu, dass keine "weiteren" zur Verteilung anstehenden Überschüsse vorhanden waren. Das ist jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden:

Dabei kann zugunsten des Klägers davon ausgegangen werden, dass nach § 12 Abs. 5 der Satzung ein Fehlbetrag, der sich aufgrund eines versicherungsmathematischen Gutachtens bei der Deckungsrückstellung ergibt, zu Lasten der Verlustrücklage auszugleichen ist. Soweit danach der bereits in der Verlustrücklage vorhandene Betrag ausgereicht hätte, wäre es deshalb möglich, auf der Basis der Ansicht des Klägers sogar geboten gewesen, auf eine Streckung der Zuführungen zur Deckungsrückstellung zu verzichten.

Ansprüche des Klägers könnten sich daraus jedoch allenfalls dann ergeben, wenn die Beklagte in den darauf folgenden Jahren keine entsprechenden Zuführungen von Beträgen zur Verlustrücklage hätte erbringen dürfen. Wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat, will er insoweit nicht behaupten, die in § 12 Abs. 3 der Satzung vorgesehene Verlustrücklage von mindestens 5 % der Summe der Kapitalanlagen wäre auch nach den erforderlichen Zuführungen aus der Verlustrücklage zur Deckungsrückstellung noch erreicht gewesen. Er hat vielmehr ausgeführt, die Verlustrücklage erreiche diesen Mindestbetrag bis heute nicht. Der Kläger weist jedoch darauf hin, nach § 12 Abs. 3 der Satzung gebe es zwei Mindestbeträge, nämlich den Mindestbetrag, den die Verlustrücklage erreichen muss, und den Mindestbetrag, der ihr jährlich zuzuführen ist. Er meint weiter, die Beklagte könne nicht berechtigt sein, den jeweilig zuzuführenden Mindestbetrag zu Lasten von Gewinnausschüttungen an die Versorgungsberechtigten zu erhöhen. Dem kann indes nicht gefolgt werden.

Richtig ist allerdings, dass die Satzung der Beklagten insoweit einen Gestaltungsspielraum einräumt. Diesen hat die Beklagte nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) auszufüllen. Ob das billige Ermessen iSv. § 315 BGB richtig ausgeübt wurde, unterliegt der gerichtlichen Überprüfung. Sie kann vom Senat als Revisionsgericht selbständig vorgenommen werden, wenn die notwendigen Tatsachen feststehen (BAG 14. August 2007 - 9 AZR 18/07 - zu A III 4 a der Gründe, AP ATG § 6 Nr. 2 = EzA ATG § 6 Nr. 2). Hier stehen die notwendigen Tatsachen fest: Durch ihr Vorgehen hat die Beklagte dieselbe Wirkung herbeigeführt, als wenn sie die notwendige Deckungsrückstellung auf einmal aufgebaut und die in späteren Zeiten in Anspruch genommenen Beträge dann der Verlustrücklage zugeführt hätte.

Soweit damit der Mindestbetrag der jährlichen Zuführung zur Verlustrücklage nach § 12 Abs. 3 der Satzung überschritten wurde, entspricht dies billigem Ermessen. Niemand hat einen Anspruch darauf, dass ihm Überschussanteile ausgezahlt werden, solange nicht die festgesetzte Mindesthöhe der Rücklage, hier mindestens 5 % der Kapitalanlagen, erreicht ist. Die Beklagte ist deshalb ohne Weiteres berechtigt, auch den gesamten rechnerischen Überschuss der Verlustrücklage zuzuführen, solange die in der Satzung geregelte Mindesthöhe - wie hier - noch nicht erreicht ist.

bb) Rechtliche Bedenken gegen das hier gefundene Ergebnis bestehen nicht. Es gibt keine Rechtsvorschriften, aus denen der Kläger weitergehende Ansprüche herleiten könnte. Das gilt auch unter Berücksichtigung dessen, dass die Satzung der Beklagten, soweit das versicherungsrechtliche Verhältnis geregelt wird (§ 10 Abs. 2 des Versicherungsaufsichtsgesetzes - künftig: VAG -), der Kontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§ 305 ff. BGB) unterliegt; insoweit liegt kein außerhalb der AGB-Kontrolle stehender Vertrag auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechtes (§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB) vor (vgl. BGH 8. Oktober 1997 - IV ZR 220/96 - zu 2 der Gründe, BGHZ 136, 394).

(1) Rechtlich nicht zu beanstanden ist zunächst, dass ein Teil der dem Kläger zufließenden Leistungen überhaupt von Überschüssen der Beklagten abhängt. Das ist auch der betrieblichen Altersversorgung nicht fremd, wie sich aus § 2 Abs. 2 Nr. 2 und § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG ergibt. Auf die insoweit bestehenden Grenzen kommt es nicht an. Weder beruft sich der Kläger auf eine derartige Grenzüberschreitung, noch ist eine solche ersichtlich.

(2) Nicht nur unbedenklich, sondern gesetzlich gefordert ist, dass die Satzung Deckungsrückstellungen (§ 341f HGB; § 53c VAG) und eine Verlustrücklage vorsieht (§§ 37, 38 VAG). Dass die dafür geltenden Satzungsbestimmungen unangemessen sind (§ 307 BGB), ist nicht ersichtlich. Allerdings sind nach § 38 Abs. 2 VAG die Kriterien der Überschussverteilung in der Satzung zu regeln. Daraus kann der Kläger aber schon deshalb nichts herleiten, weil ein solcher Überschuss wegen der notwendigen Einstellungen in die Deckungsrückstellung und in die Verlustrücklage nicht vorlag. Im Übrigen führt eine bloße Formverletzung noch nicht zu einem Zahlungsanspruch.

Auch aus § 153 VVG, wonach ein Versicherungsnehmer Anspruch auf Überschussbeteiligung hat, wenn diese vertraglich nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist, kann der Kläger nichts herleiten. Diese Bestimmung in ihrer derzeit geltenden Fassung findet gemäß den Übergangsregelungen in Art. 4 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Versicherungsvertragsgesetz auf das Versicherungsverhältnis der Parteien keine Anwendung. Danach ist sie auf Altverträge, die - wie hier - vor dem 1. Januar 2008 entstanden sind, nicht anzuwenden.

(3) Keine rechtlichen Bedenken bestehen auch dagegen, dass die Mitgliedschaft bei der Beklagten und damit die Möglichkeit, in der Mitgliederversammlung die Entscheidung zu beeinflussen, mit dem Versorgungsfall endet, Betriebsrentner also anders als aktive Arbeitnehmer kein Stimmrecht haben (§ 7 Abs. 5 Buchst. a und c der Satzung, § 20 Satz 3 VAG).

Der Kläger ist insoweit ausreichend nach § 21 VAG geschützt. Nach dieser Bestimmung müssen Vereinsleistungen bei gleichen Voraussetzungen nach gleichen Grundsätzen bemessen sein. Eine Differenzierung ist danach nur in dem Rahmen möglich, wie unterschiedliche Sachverhalte vorliegen (vgl. Weigel in Prölss VAG 12. Aufl. § 21 Rn. 5). Das betrifft zwar nach dem Wortlaut der Bestimmung nur die Vereinsleistungen an Mitglieder; das steht jedoch der Anwendung des in der Regelung niedergelegten mitgliedsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes auf das Verhältnis zwischen aktiven Mitgliedern und Versorgungsempfängern nicht entgegen. Die Beschränkung auf Vereinsleistungen an die Mitglieder dient lediglich der Abgrenzung zum sogenannten Nichtmitgliedergeschäft, wie es § 21 Abs. 2 VAG ermöglicht. Die Leistungen an Betriebsrentner beruhen auf Beiträgen, die sie oder die für sie erbracht wurden, als sie noch aktive Arbeitnehmer und daher Mitglieder waren. Es geht um nachgelagerte Leistungen aus dem Mitgliedschaftsverhältnis.

Eine andere Ansicht stünde zudem in Widerspruch zu dem Verbot der Altersdiskriminierung (vgl. §§ 1, 3, 7 sowie 19 Abs. 1 Nr. 2 AGG; Art. 1 Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, ABL. EG Nr. L 303 vom 2. Dezember 2000 S. 16). Beteiligungsrechte sind dem Betriebsrentner nur dort einzuräumen, wo - wie in Gewerkschaften - für die maßgeblichen Entscheidungsträger ein erheblicher Entscheidungsspielraum besteht (dazu BAG 17. Juni 2008 - 3 AZR 409/06 - zu B II 2 a bb der Gründe, NZA 2008, 1244). Wo das nicht der Fall ist, bedarf es derartiger Rechte nicht. Sie können durch die materiell-rechtliche Verpflichtung zur Gleichbehandlung ersetzt werden (vgl. zu einer ähnlichen Frage bezogen auf die Gestaltungsmöglichkeiten von Betriebsparteien: BAG 13. Mai 1997 - 1 AZR 75/97 - AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 65 = EzA BetrVG 1972 § 77 Ruhestand Nr. 1).

(4) Dem Kläger werden auch nicht die notwendigen Informationsmöglichkeiten vorenthalten, die er benötigt, um seine materiell-rechtlichen Ansprüche durchzusetzen, so dass auch eine Verletzung von Art. 2 und Art. 14 GG ausscheidet (vgl. zu diesem Erfordernis: BVerfG 26. Juli 2005 - 1 BvR 80/95 - zu C I 2 b der Gründe, BVerfGE 114, 73).

Das folgt schon aus § 11 Abs. 6 der Satzung. Danach sind auch dem Kläger als Betriebsrentner der Jahresabschluss und der Lagebericht der Beklagten zuzusenden. Auch das entspricht im Übrigen gesetzlichen Vorgaben. Nach § 10a Abs. 1 Satz 3 VAG aF (nunmehr § 10a Abs. 2 VAG) haben Lebensversicherer und Pensionskassen, soweit sie Leistungen der betrieblichen Altersversorgung erbringen, die Versorgungsanwärter und Versorgungsempfänger, die nicht zugleich Versicherungsnehmer sind, nach Maßgabe der Anlage Teil D Abschnitt III zu informieren (nunmehr Anlage D). Ansprüche von Versicherungsnehmern bleiben nicht dahinter zurück. Die danach anwendbare Anlage zum VAG begründet umfassende Informationspflichten, insbesondere auch über die Anlagerisiken.

b) Der Kläger hat auch keine Schadensersatzansprüche.

aa) Schadensersatzansprüche nach § 280 BGB kämen allenfalls dann in Betracht, wenn die Beklagte durch fehlerhaftes Anlageverhalten verursacht hätte, dass keine weiteren Überschüsse anfielen, über deren Verwendung die Mitgliederversammlung zugunsten der Betriebsrentner hätte beschließen können und daher eine Auszahlung von Überschussanteilen - hier in Form des Gewinnzuschlages - an den Kläger nicht mehr möglich war.

bb) Es gibt jedoch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Anlagepolitik der Beklagten rechtlich fehlerhaft gewesen wäre.

Der Kläger beruft sich darauf, die Beklagte habe in den Jahren 2000 bis 2002 erhebliche Verluste bei Kapitalanlagen auf dem Aktienmarkt verursacht. Dafür seien der Vorstand und seine Geschäftspolitik verantwortlich; das Verhalten sei den Verantwortlichen anzulasten, nicht jedoch ihm als Betriebsrentner. Damit kann er nicht durchdringen:

(1) Eine Pflichtverletzung folgt zunächst nicht schon daraus, dass die Beklagte sich überhaupt am Aktienmarkt betätigt. Nach § 10 Abs. 1 der Satzung hat die Beklagte das Vermögen nach den gesetzlichen Bestimmungen und den von der Aufsichtsbehörde aufgestellten Grundsätzen anzulegen. § 54 Abs. 2 Nr. 3 VAG erlaubt ausdrücklich auch eine Anlage in Aktien. Nach § 54 Abs. 1 VAG ist dabei so vorzugehen, dass möglichst große Sicherheit und Rentabilität bei jederzeitiger Liquidität des Unternehmens unter Wahrung angemessener Mischung und Streuung erreicht wird. Eine "möglichst große" Sicherheit heißt nicht absolute Sicherheit. Diese ist am Aktienmarkt auch nicht erreichbar.

(2) Der bloße Hinweis des Klägers auf Verluste und Ungeschicklichkeiten der Beklagten reicht dabei für sich genommen nicht aus, um eine objektive Pflichtverletzung als Voraussetzung eines Anspruchs nach § 280 BGB erfolgreich geltend zu machen. Der Kläger als Anspruchsteller trägt hierfür die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH 23. Oktober 2007 - XI ZR 424/06 - zu II 1 b der Gründe). Dieser ist er hier nicht nachgekommen. Es fehlt an jeglichen Angaben. Sein Vorbringen reicht auch nicht aus, um im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast - sekundären Behauptungslast - nunmehr eine Darlegungslast der Beklagten zur genauen Erläuterung ihres Anlageverhaltens auszulösen:

Eine solche Verschiebung der Darlegungslast kommt nur in Betracht, wenn einer an sich nicht darlegungsbelasteten Partei zuzumuten ist, dem Prozessgegner seine Darlegung durch nähere Angaben über die zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse erst zu ermöglichen, weil sie - anders als der außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs stehende an sich Darlegungsbelastete - die wesentlichen Tatsachen kennt. Das setzt voraus, dass die ursprünglich darlegungsbelastete Partei - hier der Kläger - wenigstens die Tatsachen vorbringt, die ihr bekannt sind oder von ihr unabhängig von der Gegenpartei in Erfahrung gebracht werden können, seien es auch nur Indizien und Anhaltspunkte (vgl. BGH 23. Oktober 2007 - XI ZR 424/06 - zu II 1 c der Gründe).

Der Kläger hat es unterlassen, die ihm zugänglichen Indizien und Anhaltspunkte in das Verfahren einzuführen, die auf eine Pflichtverletzung hindeuten. Der bloße Hinweis auf Verluste am Aktienmarkt reicht insoweit nicht aus. Der Kläger hätte bei seinem Vortrag öffentlich zugängliche Informationen, insbesondere die ihm zugänglichen Lageberichte und Jahresabschlüsse, verwerten können und müssen. Er hätte diese in Beziehung zu den allgemein bekannten Entwicklungen auf den Wertpapiermarkt setzen und beispielsweise auch Vergleichswerte anderer Versicherer und Pensionskassen ermitteln und in das Verfahren einführen können. Das hat er nicht getan.