Gründe

I

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin zum 1.3.2006 freiwilliges Mitglied der beklagten Krankenkasse geworden ist.

Die 1944 geborene Klägerin leidet seit 2002 an einer psychischen Störung, die im Jahr 2005 zu mehrmonatigen Aufenthalten in psychiatrischen Kliniken führte. Der körperliche und geistige Zustand der Klägerin hat sich seitdem immer weiter verschlechtert. Für sie wurde eine Betreuerin bestellt.

Seit dem 1.1.2005 bezog die Klägerin zuletzt aufgrund des Bescheides vom 2.1.2006 Arbeitslosengeld II (ALG II) nach § 19 SGB II und war deshalb bei der Beklagten pflichtversichert. Während des Bezuges von Sozialhilfe in den Jahren davor war die Klägerin nicht krankenversichert. Mit Bescheid vom 25.4.2006 hob die ARGE Duisburg als zuständiger Träger nach dem SGB II die Bewilligung von Leistungen mit Wirkung zum 1.3.2006 auf. Seit dem 1.3.2006 bezieht die Klägerin Leistungen nach dem SGB XII durch die Beigeladene (Bescheid vom 9.3.2006).

Die Betreuerin der Klägerin stellte für diese im Mai 2006 bei der Beklagten einen Antrag auf Durchführung der freiwilligen Versicherung ab dem 1.3.2006. Die ARGE teilte auf Anfrage der Beklagten mit, der Grund, der zur Einstellung der Leistungen geführt habe, liege seit dem 19.10.2005 vor. Daraufhin lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 6.6.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.10.2006 die Durchführung der freiwilligen Versicherung ab. Da die Klägerin seit dem 19.10.2005 Leistungen nach dem SGB II zu Unrecht erhalten habe, könne diese Zeit der Mitgliedschaft nicht als Vorversicherungszeit berücksichtigt werden. In Ermangelung ausreichender Vorversicherungszeiten seien die Voraussetzungen einer freiwilligen Versicherung nicht erfüllt. Die Beklagte hat sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bereit erklärt, der Klägerin bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über das Bestehen einer freiwilligen Krankenversicherung vorläufig Leistungen der freiwilligen Krankenversicherung nach dem SGB V zu gewähren.

Die Klägerin hat Klage erhoben. Das Sozialgericht (SG) Duisburg hat mit Urteil vom 4.5.2007 den Bescheid der Beklagten vom 6.6.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.10.2006 aufgehoben und die Beklagte verurteilt, "die freiwillige Versicherung ab dem 1.3.2006 durchzuführen". Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen für die freiwillige Krankenversicherung lägen vor. Entgegen der Auffassung der Beklagten stehe einer Berücksichtigung der Mitgliedschaft nicht entgegen, dass die Klägerin seit Oktober 2005 eventuell nicht mehr erwerbsfähig gewesen sei. Die Beklagte sei ohne eigenes Prüfungsrecht an die Entscheidung der Agentur für Arbeit gebunden, die selbst bei nachträglicher Feststellung von Erwerbsunfähigkeit nur für die Zukunft aufgehoben werden könne. Bis zur Entscheidung der Einigungsstelle sei der Bezug von ALG II zum Schutz des Leistungsempfängers als rechtmäßig anzusehen. Erst recht müsse dies gelten, wo es - wie hier - nicht zu einer Entscheidung der Einigungsstelle komme und die Erwerbsunfähigkeit auf anderem Wege festgestellt werde.

Die Beklagte hat hiergegen Revision eingelegt. Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt sie im Wesentlichen vor: Entgegen der Rechtsansicht des SG Duisburg sei die Berücksichtigung der Versicherungszeit vom 1.1.2005 bis 28.2.2006 deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin ALG II wegen ihrer nachweislich vorhandenen Erwerbsminderung spätestens ab 19.10.2005 materiell zu Unrecht bezogen habe. Die Beklagte vertrete hierzu die Rechtsansicht, dass allein sie als zuständiger Sozialversicherungsträger für die Krankenversicherung auch im Bereich der Mitgliedschaft in der freiwilligen Krankenversicherung das Recht und die Verpflichtung habe, die Tatbestandvoraussetzungen für eine freiwillige Weiterversicherung zu prüfen. Dies werde durch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes bestätigt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des SG Duisburg vom 4.5.2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

II

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Zu Recht hatte das SG den Bescheid vom 6.6.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.10.2006 aufgehoben und der Sache nach festgestellt, dass die Klägerin ab dem 1.3.2006 freiwilliges Mitglied der Beklagten geworden ist. Der auf "Durchführung der freiwilligen Versicherung" gerichtete Urteilsausspruch des SG war entsprechend der Gesetzeslage richtig zu stellen.

Gemäß § 9 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB V in der hier einschlägigen Fassung des Fünften Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 22.12.2005 (BGBl I 3676) können der Versicherung beitreten Personen, die als Mitglieder aus der Versicherungspflicht ausgeschieden sind und in den letzten fünf Jahren vor dem Ausscheiden mindestens vierundzwanzig Monate oder unmittelbar vor dem Ausscheiden ununterbrochen mindestens zwölf Monate versichert waren (Halbsatz 1). Nach Halbsatz 2 der Norm werden Zeiten der Mitgliedschaft nach § 189 SGB V und Zeiten, in denen eine Versicherung allein deshalb bestanden hat, weil ALG II zu Unrecht bezogen wurde, nicht berücksichtigt. Nach § 188 Abs 2 Satz 1 SGB V beginnt die Mitgliedschaft der in § 9 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB V genannten Versicherungsberechtigten mit dem Tag nach dem Ausscheiden aus der Versicherungspflicht. Der Beitritt ist schriftlich zu erklären (§ 188 Abs 3 SGB V) und den Krankenkassen innerhalb von drei Monaten anzuzeigen (§ 9 Abs 2 Nr 1 SGB V).

Die Klägerin hat durch ihre form- und fristgerechte Erklärung vom Mai 2006 wirksam eine freiwillige Mitgliedschaft bei der Beklagten begründet. Sie hat in der Zeit vom 1.1.2005 bis 28.2.2006 ALG II bezogen und war deshalb nach § 5 Abs 1 Nr 2a SGB V pflichtversichertes Mitglied der Beklagten. Sie ist der Beklagten innerhalb von drei Monaten nach Beendigung der Pflichtmitgliedschaft mit Ablauf des 28.2.2006 (§ 190 Abs 12 SGB V) beigetreten. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die notwendige Vorversicherungszeit nach § 9 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB V sei nicht erfüllt, weil die Klägerin ALG II in der Zeit ab Oktober 2005 ganz oder teilweise zu Unrecht bezogen habe iS von § 9 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Halbsatz 2 SGB V. Vorliegend hat die ARGE Duisburg der Klägerin zuletzt mit Bescheid vom 2.1.2006 in Wahrnehmungszuständigkeit ua für die Agentur für Arbeit als Leistungsträger (§ 6 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB II gemäß § 44b Abs 3 SGB II in der Fassung durch Art 1 Nr 21 Buchst b des Kommunalen Optionsgesetzes vom 30.7.2004, BGBl I 2014) für die Zeit vom 1.1.2005 bis 28.2.2006 ALG II bewilligt. Weil die zugrunde liegenden Bewilligungen mit Bescheid vom 25.4.2006 nur zukunftsgerichtet für die Zeit ab 1.3.2006 aufgehoben wurden, für Zeiten vorher indes bestehen blieben und insofern auch Erstattungsansprüche zwischen den Trägern nicht geltend gemacht wurden, bestimmen die ergangenen Bewilligungs-Verwaltungsakte der ARGE Duisburg damit weiterhin die unmittelbaren leistungsrechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und der ARGE nach dem SGB II (§ 77 SGG) und begründen die Rechtmäßigkeit des Leistungsbezugs. Zur Versicherungspflicht aufgrund des Bezugs von ALG nach dem SGB III hat der Senat außerdem bereits entschieden, dass schon die Zuerkennung von Rechten und Ansprüchen auf eine Sozialleistung genügt, um für den entsprechenden Zeitraum einen Krankenversicherungsschutz begründenden "Bezug" dieser Leistung anzunehmen. Mit dem Erlass des Bewilligungsbescheides steht dann für den gesamten Bewilligungszeitraum gleichzeitig fest, dass auch die Krankenversicherung der Arbeitslosen besteht (BSG vom 22.5.2003, B 12 KR 20/02 R, USK 2003-9 mit Hinweis auf BSG, Urteil vom 23.11.1983, 8 RK 35/82, SozR 4100 § 159 Nr 5). Für den Bezug von ALG II gilt nichts anderes. Die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit und die gewählte Krankenkasse haben daher im Rechtsstreit über die Beitrittsberechtigung die Tatsache hinzunehmen, dass ein Verwaltungsakt über die Bewilligung von ALG II erlassen wurde, seinen Inhalt als gegeben zugrunde zu legen und in diesem Sinne den Verwaltungsakt zu beachten, selbst wenn er rechtswidrig sein sollte, es sei denn er ist nichtig (vgl zum allgemein anerkannten Inhalt der sog Tatbestandswirkung exemplarisch etwa BGH vom 4.2.2004, XII ZR 301/01, BGHZ 158, 19 und vom 14.6.2007, I ZR 125/04, WRP 2007, 1359 = NVwZ-RR 2008, 154). Dem entspricht, dass die Rechtsprechung ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage des potenziell nach dem SGB II Leistungsberechtigten auf Feststellung der Zuständigkeit des hierfür zuständigen Trägers gerade auch im Blick auf den sich aus dem Leistungsbezug mittelbar ergebenden Versicherungsschutz ua nach § 5 Abs 1 Nr 2a SGB V annimmt (vgl BSG vom 6.9.2007, B 14/7b AS 16/07 R, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Anhaltspunkte dafür, dass die Bewilligungsverwaltungsakte der ARGE nichtig sind, gibt es nicht, sodass das SG zu Recht von der Bindungswirkung dieser Verwaltungsakte ausgegangen ist. "Zu Unrecht" iS von § 9 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Halbsatz 2 SGB V, der seine hier maßgebliche Fassung mit Wirkung zum 31.12.2005 durch Art 2a des Fünften Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 22.12.2005 (BGBl I 3676) erhalten hat, könnte ALG II unter diesen Umständen grundsätzlich nur bezogen worden sein, wenn und soweit die ursprünglich ergangenen Bewilligungsverwaltungsakte durch die hierfür zuständige Stelle zurückgenommen, widerrufen oder aufgehoben worden sind. In derartigen Fällen bleibt es zwar für die Vergangenheit dennoch bei der ursprünglich durch den Bezug von ALG II begründeten Versicherungspflicht (§ 5 Nr 2a SGB V), doch folgt dann aus § 9 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Halbsatz 2 SGB V, dass allein aus dem ungerechtfertigten Bezug kein Recht auf eine freiwillige Fortsetzung der früheren bestandsgeschützten Mitgliedschaft besteht. Dafür, dass auch ein Leistungsbezug auf der Grundlage eines bestandskräftigen Verwaltungsakts des zuständigen Trägers ausnahmsweise dennoch aus sonstigen Gründen des materiellen Rechts "zu Unrecht" iS des § 9 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Halbsatz 2 SGB V erfolgt sein könnte, wobei dies die Beklagte in eigener Kompetenz zu prüfen hätte, fehlt es demgegenüber an Anhaltspunkten jedenfalls für die hier zugrunde zu legende Rechtslage vor Änderung des § 44a SGB II mit Wirkung vom 1.8.2006.

Entgegen der Rechtsansicht der Krankenversicherungsträger ist insofern eine Unterscheidung nach "formellen", dem Verwaltungsverfahrensrecht entstammenden und sonstigen, im einschlägigen Leistungsrecht des SGB II wurzelnden, "materiellen" Rechtsgründen für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Leistungsbezugs nicht veranlasst. Da aus der Sicht der Gerichtsbarkeit alle Regelungen, aus denen sich Inhalt, Zustandekommen und Wirkungen von Entscheidungen der Verwaltung ergeben, dem sog materiellen Recht zugehören, hat die Beklagte bei ihrer (deklaratorischen) Entscheidung über die Wirksamkeit eines freiwilligen Beitritts auch eine bestandskräftige Bewilligung von ALG II zu beachten. Soweit darauf hingewiesen wird, auch andere Rechtsvorschriften des SGB stellten darauf ab, ob Leistungen "zu Unrecht" erbracht oder nicht erbracht worden seien, setzen diese Vorschriften gerade voraus, dass die Leistung ohne Verwaltungsakt erbracht wurde (§ 50 Abs 2 SGB X), regeln die Voraussetzungen der Rücknahme einer Leistungsablehnung (§ 44 Abs 1 SGB X) oder betreffen die Erstattung von Leistungen nach Erledigung des Verwaltungsaktes (§ 118 Abs 4 SGB VI). Ebenso kann Abweichendes auch dem verwaltungsverfahrensrechtlichen Untersuchungsgrundsatz (§ 20 Abs 1 Satz 1 SGB X) nicht entnommen werden, der den Trägern der zweiten Gewalt zwar aufgibt, "den Sachverhalt von Amts wegen" zu ermitteln, damit aber nicht etwa selbst bereits die rechtlich relevanten Umstände festlegt, die Gegenstand einer derartigen Amtspflicht sind.

Die Gesetzesentwicklung zeigt schließlich, dass ein eigenständiges Überprüfungsrecht der Krankenkassen hinsichtlich der Rechtmäßigkeit von Leistungsbewilligung bzw -gewährung nicht beabsichtigt gewesen ist. Bis zum 31.7.2006 hatten die Krankenkassen selbst im Verfahren zur Bewilligung von ALG II keinerlei Rechte als Beteiligte. Eine solche Beteiligung sah insbesondere § 44a SGB II in der hier maßgeblichen Fassung des Kommunalen Optionsgesetzes vom 30.7.2004 (BGBl I 2014; § 44a SGB II aF) nicht vor. Nach dieser Fassung der Vorschrift stellt die Agentur für Arbeit fest, ob der Arbeitsuchende erwerbsfähig und hilfebedürftig ist (Satz 1). Teilt der kommunale Träger oder ein anderer Leistungsträger, der bei voller Erwerbsminderung zuständig wäre, die Auffassung der Agentur für Arbeit nicht, entscheidet die Einigungsstelle (Satz 2). Bis zur Entscheidung der Einigungsstelle erbringen die Agentur für Arbeit und der kommunale Träger Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende (Satz 3). Träger der gesetzlichen Krankenversicherung wie die Beklagte sind hiervon nicht erfasst. Vielmehr wäre ein Abstimmungsverfahren mit dem Ziel einer Klärung durch die Einigungsstelle allenfalls zwischen der ARGE und den in § 44a Satz 2 SGB II abschließend aufgeführten sonstigen Beteiligten durchzuführen gewesen. Zudem war in Fällen wie den vorliegenden bereits der Anwendungsbereich des § 44a SGB II aF nicht eröffnet. Dies wäre nur dann der Fall gewesen, wenn die ARGE - anders als hier - Erwerbsunfähigkeit angenommen hätte und damit an seiner Stelle bereits damals insbesondere die Beigeladene als leistungspflichtig in Betracht gekommen wäre. Selbst dann hätte im Übrigen die ARGE unabhängig von der ordnungsgemäßen Einleitung des verwaltungsinternen Einigungsstellenverfahrens grundsätzlich einstweilen endgültig (vgl zur ab dem 1.10.2005 eröffneten Möglichkeit vorläufiger Entscheidungen § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II idF von Art 1 Nr 5 des Freibetragsneuregelungsgesetzes vom 14.8.2005, BGBl I 2407) ALG II zu erbringen gehabt. Da insofern Erwerbsfähigkeit zum Schutz des Hilfebedürftigen allein auf fiktiver Grundlage zu unterstellen gewesen wäre, wäre hier eine Überprüfung nach dem Maßstab des § 8 SGB II weder anfänglich noch nachträglich in Betracht gekommen (vgl zu alledem BSG vom 7.11.2006, B 7b AS 10/06 R, SozR 4-4200 § 22 Nr 2). Dem gegenüber hat es bei der Annahme von Erwerbsfähigkeit durch den für die Bewilligung von ALG II zuständigen Träger sein Bewenden gleichermaßen gegenüber dem Leistungsempfänger, der nicht in Gefahr gerät, im Zuständigkeitsstreit der Verwaltungsträger "zwischen zwei Stühlen zu sitzen", wie gegenüber den im Fall vollständiger Erwerbsminderung zuständigen Trägern, die bei dieser Sachlage nicht in Gefahr geraten, selbst leistungspflichtig zu werden.

Erst durch § 44a SGB II in der ab dem 1.8.2006 geltenden Neufassung der Vorschrift durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) ist nunmehr sichergestellt, dass das Vorliegen von Erwerbs(un)fähigkeit jeweils positiv wie negativ Gegenstand der Verfahren vor der Einigungsstelle sein kann und sich die aktuell als zuständig in Betracht kommende Krankenkasse an diesem Verfahren beteiligen kann. Diese Beteiligung kann sich gleichzeitig zu Gunsten des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung auswirken, indem dieses auch davor bewahrt bleibt, erkennbar "schlechte Risiken" später im Rahmen der freiwilligen Krankenversicherung übernehmen zu müssen. Dazu, ob und wie sich das ab dem 1.8.2006 geltende Recht insbesondere im Blick auf den möglichen Erstattungsanspruch der Agentur für Arbeit/der ARGE "entsprechend § 103 SGB X" iVm der Erfüllungsfiktion des § 107 SGB X auf die Anrechenbarkeit von Vorversicherungszeiten im Rahmen des § 9 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Halbsatz 2 SGB V auswirkt, braucht indes vorliegend nicht eingegangen zu werden.

Für die hier maßgebende Rechtslage bedurfte es jedoch gerade im Hinblick auf die ab 1.8.2006 geltende Fassung von § 44a SGB II der Begründung, warum der von jeder ursprünglichen Beteiligung ausgeschlossenen Beklagten hinsichtlich der Rechtmäßigkeit einer bestandskräftigen Bewilligung von ALG II dennoch nachträglich eine umfassende eigene Prüfungsbefugnis zustehen sollte, wenn es um die Wirksamkeit des freiwilligen Beitritts geht. An derartigen Gründen fehlt es. Insbesondere mangelt es an ausreichenden Anhaltspunkten für eine spezialgesetzliche Begrenzung der Tatbestandswirkung. Der Wortlaut des § 9 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Halbsatz 2 SGB V ("zu Unrecht") steht der Anwendbarkeit der Ausschlussklausel - wie dargelegt - in allen Fällen der materiellen Rechtmäßigkeit entgegen. Auch die Erläuterungen der Entwurfsverfasser (vgl BT-Drucks 16/245 S 9) lassen nicht erkennen, dass im Zusammenhang der Einfügung der Worte "und Zeiten, in denen eine Versicherung allein deshalb bestanden hat, weil Arbeitslosengeld II zu Unrecht bezogen wurde" die Möglichkeit einer materiellen Rechtmäßigkeit aus Gründen der Tatbestandswirkung bzw der Bestandskraft überhaupt bedacht worden wäre und Eingang in das Gesetzgebungsverfahren gefunden haben könnte. Auch der dortige Hinweis, dass nicht die unzutreffende Annahme von Erwerbsfähigkeit das Recht zur freiwilligen Versicherung eröffnen solle, lässt sich damit in Einklang bringen, dass es gerade hieran fehlt, wenn der Bezug von ALG II seine Grundlage unabhängig von den gesetzlichen Voraussetzungen in einem Verwaltungsakt findet. Dass es entsprechender Überlegungen bedurft hätte, ergibt sich indes aus der Rechtsprechung. So hat etwa das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) zum sog Pensionisten-Privileg entschieden, dass unabhängig von der Rechtmäßigkeit dieses Vorgangs im Übrigen allein die Erteilung des Rentenbescheides an den im Versorgungsausgleich Ausgleichsberechtigten die Kürzung der Versorgung des Ausgleichsverpflichteten rechtfertigt und die Tatbestandswirkung des Verwaltungsakts von diesem hinzunehmen ist. Die durch Sachgründe gerechtfertigte Zuerkennung der Tatbestandswirkung verletze auch die Rechtsschutzgarantie des Art 19 Abs 4 GG nicht (vgl BVerfG vom 9.1.1991, 1 BvR 207/87, BVerfGE 83, 182 = SozR 3-1100 Art 19 Nr 2; vgl ebenso zur Tatbestandswirkung eines Investitionsvorrangbescheides: BVerfG vom 7.12.1999, 1 BvR 1281/95, WM 2000, 246). Unter Berufung hierauf hat der erkennende Senat etwa in seinem Urteil vom 6.2.1992 (12 RK 15/90, BSGE 70, 99, 102 ff = SozR 3-1500 § 54 Nr 15 S 38 ff) dem Träger der Kriegsopferversorgung mangels eigener Betroffenheit ein Anfechtungsrecht gegen den Feststellungsbescheid verweigert, mit dem eine Krankenkasse die Mitgliedschaft eines schwerbeschädigten Rentners in der Krankenversicherung der Rentner verneint hatte. Vielmehr sei hier die Tatbestandswirkung des Statusbescheides der Krankenkasse hinzunehmen. Soll daher ein nicht anfechtungsberechtigter Dritt-Betroffener dennoch ausnahmsweise ganz oder teilweise von der Tatbestandswirkung eines Verwaltungsaktes des zuständigen Trägers befreit werden, muss dies im Gesetz nachvollziehbar seinen Ausdruck finden.

Gegen das von der Beklagten für richtig gehaltene Verständnis des Begriffs "zu Unrecht bezogen" in § 9 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Halbsatz 2 SGB V spricht schließlich, dass damit eine Begrenzung der Überprüfung auf Fälle der Leistungsgewährung bei unzutreffender Annahme der Erwerbsfähigkeit nicht vereinbar wäre. Jede Krankenkasse, die für die freiwillige Versicherung gewählt wird, hätte vielmehr ein unbeschränktes Überprüfungsrecht hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Leistungsbewilligung. Es könnten und müssten also von der Antragstellung bis zur Beurteilung der Bedürftigkeit alle für die Leistung von ALG II relevanten Tatsachen von den Krankenkassen selbstständig neu geprüft werden. Dass dies mit der Änderung von § 9 Abs 1 Nr 1 SGB V gewollt sein könnte, wird aber ernstlich nicht einmal von der Beklagten oder - soweit erkennbar - anderen Krankenkassen geltend gemacht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.