Gründe

I. Die Klägerin und Antragstellerin (Antragstellerin) betreibt ein Reisebüro. U.a. erwirbt sie Eintrittskarten für die Oper im Rahmen eines mit der Oper vertraglich vereinbarten festen Kontingents von Einzelbestellungen und von Käufen geschlossener Veranstaltungen und veräußert sie an Endabnehmer und Reisebüros entweder im Zusammenhang mit anderen von ihr erbrachten Leistungen oder ohne solche.

Anlässlich einer Umsatzsteuersonderprüfung für die Streitjahre 1993 bis 1998, die ausschließlich die Einnahmen aus dem Verkauf der Opernkarten betraf, vertrat die Prüferin die Auffassung, dass der Verkauf der Eintrittskarten entgegen der Behandlung durch die Antragstellerin steuerpflichtig sei. Da die Unterlagen eine genaue Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen nicht zuließen, seien diese zu schätzen.

Gegen die Schätzbescheide legte die Antragstellerin Einspruch ein, der teilweise Erfolg hatte. Der Beklagte und Antragsgegner (das Finanzamt —FA—) beurteilte den Verkauf von Karten, die die Antragstellerin im Rahmen von „Arrangements” veräußert hatte, als Reiseleistung i.S. des § 25 des Umsatzsteuergesetzes 1993 (UStG). Den „Einzelkartenverkauf” und den „Kartenverkauf auf Rechnung” besteuerte er regulär. Dabei folgte er für die Jahre 1996 bis 1998 den Zahlenangaben der Antragstellerin und schätzte in Anlehnung hieran die der Margenbesteuerung unterliegenden Umsätze für 1993 bis 1995 mit 20 % bzw. 35 % der Gesamtumsätze.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage ab. Der Handel mit Eintrittskarten sei eine sonstige Leistung und keine Lieferung, da der wirtschaftliche Gehalt der Eintrittskarten nicht in der Übertragung des Gegenstandes, sondern in der Manifestation des Anspruchs auf den Besuch einer Opernaufführung liege. Die Antragstellerin habe auch keine Besorgungsleistung i.S. des § 3 Abs. 11 UStG erbracht, da sie die Karten im eigenen Namen und auf eigene Rechnung verkauft habe. Das gelte auch, soweit sie außerhalb des vertraglich festgelegten Kontingents auf Bestellung von Kunden Eintrittskarten beschafft habe, denn sie habe die Verkaufspreise eigenständig kalkuliert, ohne die Einkaufspreise gegenüber ihren Kunden offenzulegen. Von § 25 UStG würden nur die von einem Reisebüro im Rahmen einer einheitlichen Dienstleistung erbrachten Umsätze erfasst. Soweit nur Eintrittskarten an- und verkauft würden, liege keine „Durchführung einer Reise” vor.

Die Antragstellerin hat gegen das Urteil Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, die unter dem Az. XI B 26/08 anhängig ist. Im Rahmen des § 115 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) sei zu klären, ob der Weiterverkauf der Eintrittskarten eine Lieferung oder eine sonstige Leistung sei, ob der Weiterverkauf von Opernkarten durch ein Reisebüro Reiseleistung i.S. des § 25 UStG sei, ob § 25a UStG wegen einer planwidrigen Regelungslücke auch auf sonstige Leistungen anzuwenden und ob der Kauf und die Weiterveräußerung der Opernkarten auf Einzelbestellung Besorgungsleistung i.S. des § 3 Abs. 11 UStG sei. Sämtliche Fragen seien strittig und bislang höchstrichterlich noch nicht entschieden. Gegen den Beschluss des FG Rheinland-Pfalz vom 5. Februar 2002 4 V 1751/00 (Entscheidungen der Finanzgerichte 2002, 720) bestünden erhebliche Bedenken. Zu klären sei insbesondere der Begriff „Reiseleistung” i.S. des § 25 UStG, da er weder im UStG noch im Bürgerlichen Gesetzbuch definiert werde und auch Abschn. 272 Abs. 1 Satz 8 der Umsatzsteuer-Richtlinien 2000 unstreitig nicht abschließend und der dort verwandte Begriff „Veranstaltung” unscharf sei. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) setze im Rahmen des Art. 26 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (Richtlinie 77/388/EWG) nicht voraus, dass dem Reisenden gegenüber ein Leistungsbündel erbracht werde. Zu klären sei, ob das EuGH-Urteil vom 12. November 1992 Rs. C-163/91 —Van Ginkel Waddinxveen u.a.— (Slg. 1992, I-5723) auch für den alleinigen Verkauf von Eintrittskarten gelte, zumal sie, die Antragstellerin, im Sinne dieser Rechtsprechung nicht nur Karten verkaufe, sondern diese besorge, ggf. im Hotel hinterlege, über den Inhalt des Spielplans und die Sitzplatzwahl berate und Empfehlungen anhand von Kritiken abgebe und ggf. auch weitere Leistungen (z.B. Reservierung im Restaurantbetrieb der Oper u.Ä.) anbiete. Die Oper sei ein Wahrzeichen der Stadt A. Für Besucher von außerhalb A`s, die die Oper besuchen möchten, sei es nicht möglich, erst kurz vor der Vorstellung an der Abendkasse noch verlässlich Karten zu erhalten. Die Revision sei insbesondere auch deswegen zuzulassen, weil ernstlich die Notwendigkeit einer Vorlage nach Art. 234 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG) in Betracht zu ziehen sei. Die sofortige Zahlung der festgesetzten Umsatzsteuer einschließlich Zinsen in Höhe von . € würde sie in ernsthafte Liquidationsschwierigkeiten bringen.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, die angefochtenen Umsatzsteuerbescheide für 1993 bis 1998 vom 28. September 2000 und 27. September 2001, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11. Dezember 2002 in Höhe von . € (einschließlich Zinsen) von der Vollziehung auszusetzen.

Das FA, das mit Bescheid vom 14. März 2008 die gewährte Aussetzung der Vollziehung (AdV) aufgehoben und einen Antrag auf Verlängerung der AdV abgelehnt hat, beantragt, den Antrag abzulehnen.

Die Nichtzulassungsbeschwerde habe keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die Rechtslage sei eindeutig. Die Bedeutung der Rechtssache erschöpfe sich im Einzelfall. Anhaltspunkte für eine unbillige Härte lägen nach Aktenlage nicht vor.

Der Senat hat in dem Verfahren XI B 26/08 mit Beschluss vom heutigen Tage die Revision zugelassen, die unter dem Az. XI R 39/08 anhängig ist.

II. Die angefochtenen Bescheide sind insoweit bis zum Abschluss des Revisionsverfahrens XI R 39/08 von der Vollziehung auszusetzen, als die Umsätze aus dem isolierten Verkauf von Opernkarten nicht dem Regelsteuersatz zu unterwerfen, sondern nach § 25 Abs. 3 UStG zu versteuern sind.

Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 FGO soll die AdV eines angefochtenen Verwaltungsakts auf Antrag erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegend öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne sind anzunehmen, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Verwaltungsakts im Aussetzungsverfahren neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Gründen gewichtige, gegen sie sprechende Umstände zu Tage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen bewirken oder Unklarheiten in der Beurteilung der Tatfragen aufwerfen. Ernstliche Zweifel können danach auch bestehen, wenn die streitige Rechtsfrage höchstrichterlich noch nicht entschieden wurde und im Schrifttum oder auch in der Rechtsprechung der FG unterschiedliche Auffassungen vertreten werden. Die AdV setzt nicht voraus, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe überwiegen (vgl. ständige Rechtsprechung, z.B. Beschluss des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 7. September 2007 V B 97/07, BFH/NV 2008, 120, m.w.N.). Ernstliche Zweifel ergeben sich regelmäßig dann, wenn eine Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat, denn klärungsbedürftige Rechtsfragen sind nicht im vorläufigen Verfahren abschließend zu beantworten (vgl. BFH-Beschluss vom 10. Mai 1999 V B 6/99, BFH/NV 1999, 1526). Angefochtene Bescheide können insbesondere dann von der Vollziehung auszusetzen sein, wenn Zweifel an der Auslegung einer entscheidungserheblichen Norm des Gemeinschaftsrechts i.S. des Art. 234 EG dargelegt werden (Seer in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 115 FGO Rz 59).

1. Im Streitfall ist ernstlich zweifelhaft und im Revisionsverfahren zu klären, ob ausschließlich die Erlöse eines Reisebüros aus dem Verkauf von Veranstaltungskarten im Rahmen eines Leistungsbündels oder auch die Erlöse aus dem Einzelverkauf der sog. Margenbesteuerung i.S. von § 25 UStG unterliegen können.

§ 25 UStG gilt für Reiseleistungen eines Unternehmers, die nicht für das Unternehmen des Leistungsempfängers bestimmt sind, soweit der Unternehmer dabei gegenüber dem Leistungs-empfänger im eigenen Namen auftritt und Reisevorleistungen in Anspruch nimmt. Er setzt Art. 26 der Richtlinie 77/388/EWG in nationales Recht um.

Art. 26 der Richtlinie 77/388/EWG lautet, soweit hier entscheidungserheblich: „Die Mitgliedstaaten wenden die Mehrwertsteuer auf die Umsätze der Reisebüros nach den Vorschriften dieses Artikels an, soweit die Reisebüros gegenüber den Reisenden im eigenen Namen auftreten und für die Durchführung der Reise Lieferungen und Dienstleistungen anderer Steuerpflichtiger in Anspruch nehmen. Die Vorschriften dieses Artikels gelten nicht für Reisebüros, die lediglich als Vermittler handeln und auf die Artikel 11 Teil A Absatz 3 Buchstabe c anzuwenden ist. Im Sinne dieses Artikels gelten als Reisebüros auch Reiseveranstalter.”

Die Richtlinie 77/388/EWG spricht damit primär gegenüber Reisenden ausgeführte Umsätze bestimmter Unternehmer der Reisebranche an (vgl. EuGH-Urteile in Slg. 1992, I-5723, Randnr. 12; vom 22. Oktober 1998 Rs. C-308/96 und C-94/97 —T.P. Madgett u.a.—, Slg. 1998, I-6629), die nationale Norm hingegen stellt vorrangig auf die Art der Leistung ab.

Zu Art. 26 der Richtlinie 77/388/EWG hat der EuGH mit Urteil in Slg. 1992, I-5723 entschieden, dass die Sonderregelung für Reisebüros und Reiseveranstalter auch dann anzuwenden ist, wenn diese nicht die Beförderung des Reisenden übernehmen, sondern sich darauf beschränken, dem Reisenden eine Ferienwohnung zur Verfügung zu stellen. Daraus folgt, dass auch eine einzige gegenüber einem Reisenden erbrachte Leistung der Margenbesteuerung unterliegen kann. Dies entspricht der einhelligen Auffassung in der Literatur (vgl. z.B. Wagner in Sölch/ Ringleb, Umsatzsteuer, § 25 Rz 11, 32; Wenzel in Rau/ Dürrwächter, Umsatzsteuergesetz, § 25 Rz 40; Rothenberger in Hartmann/Metzenmacher, Umsatzsteuergesetz, § 25 Rz 1; Birkenfeld, Umsatzsteuer-Handbuch, § 234 Rz 64) und der Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 7. Oktober 1999 V R 79, 80/98, BFHE 190, 235, BStBl II 2004, 308; Beschluss vom 21. Januar 1993 V B 95/92, BFH/NV 1994, 346).

Es wird zu klären sein, ob die zur Vermietung einer Ferienwohnung als einer typischen Reiseleistung ergangene Rechtsprechung gleichermaßen für den Verkauf von Opernkarten gilt.

2. Im Übrigen bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide.

a) Nicht entscheidungserheblich ist im Streitfall die Frage, ob eine steuerfreie Besorgungsleistung i.S. des § 3 Abs. 11 i.V.m. § 4 Nr. 20 UStG, wie das FG meint, schon daran scheitert, dass die Antragstellerin ihren Kunden einen nicht in Einzelpositionen aufgeschlüsselten Gesamtpreis in Rechnung gestellt hat. Die Antragstellerin hat trotz einer entsprechenden Aufforderung des FA im Einspruchsverfahren keine konkreten Kundenbestellungen vor Beschaffung der Eintrittskarten nachgewiesen. Die von ihr vorgelegte Bestätigung der Oper vom 26. März 2001 vermag diesen Nachweis nicht zu erbringen, da die Oper naturgemäß keine eigenen Erkenntnisse über die bei der Antragstellerin eingehenden Bestellungen besitzt. Weitergehende Nachweise kann die Antragstellerin nach eigenem Vortrag im Klageverfahren nicht erbringen.

b) Die Voraussetzungen für eine Differenzbesteuerung nach § 25a UStG liegen schon deshalb nicht vor, weil diese entsprechend Art. 26a Teil B Abs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG nur den Wiederverkauf von Gebrauchtgegenständen, Kunstgegenständen, Sammlerstücken oder Antiquitäten erfasst (vgl. z.B. Leonard in Bunjes/Geist, UStG, 8. Aufl., § 25a Rz 4).