Gründe

I. Mit Einkommensteuerbescheiden für 1995 und 1997 (Streitjahre) erfasste der Beklagte und Antragsgegner (das Finanzamt —FA—) in den Streitjahren an den Antragsteller als Verfügungsberechtigten i.S. des § 2 Abs. 3 des Vermögensgesetzes (VermG) gezahlte Nutzungsentgelte abzüglich geschätzter Werbungskosten als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Erst durch Urteil des zuständigen Landgerichts vom Mai 2003 wurde klargestellt, dass der Herausgabeanspruch des Berechtigten wegen verspäteter Geltendmachung erloschen sei.

Nach erfolglosem Einspruch wies das Finanzgericht (FG) die Klage als unbegründet ab. Dagegen haben die Kläger und Antragsteller —zur Einkommensteuer zusammen veranlagte Eheleute— beim Bundesfinanzhof (BFH) Nichtzulassungsbeschwerde erhoben und gleichzeitig und unter Verweis darauf Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (AdV) nach § 69 der Finanzgerichtsordnung (FGO) gestellt.

II. Der Antrag ist bereits unzulässig. Die sog. Zugangsvoraussetzungen des § 69 Abs. 4 FGO sind nicht gegeben.

1. Nach § 69 Abs. 4 Satz 1 FGO ist ein Antrag auf AdV an das Gericht nur zulässig, wenn die Finanzbehörde einen zuvor bei ihr gestellten Aussetzungsantrag abgelehnt hat. Bei dieser sog. Zugangsvoraussetzung ist auch eine nachträgliche Heilung nicht möglich (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Beschluss vom 16. Dezember 2003 IX B 203/02, BFH/NV 2004, 650, m.w.N.; s.a. Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 69 Rz 70).

Nach dem unbestrittenen Vorbringen des FA wurde ein entsprechender Antrag beim FA nicht gestellt. Auch ein Fall des § 69 Abs. 4 Satz 2 FGO liegt nicht vor, insbesondere hat zum Zeitpunkt der Antragstellung beim BFH die Vollstreckung nicht gedroht; denn die Steuerschuld war zu diesem Zeitpunkt noch nicht fällig. Gegenteilige Gesichtspunkte sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

2. Der Antrag auf AdV hat auch im Übrigen keinen Erfolg. Nachdem der erkennende Senat die Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision mit Beschluss vom heutigen Tage (IX B 36/08) als unbegründet zurückgewiesen hat, ist das Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 11. Dezember 2007 13 K 318/05 rechtskräftig geworden (§ 116 Abs. 5 Satz 3 FGO). Damit sind die Einkommensteuerbescheide für 1995 und 1997 unanfechtbar. Infolgedessen kommt eine AdV nicht mehr in Betracht (vgl. BFH-Beschluss vom 29. September 1998 VIII S 3/98, BFH/NV 1999, 345).