Gründe

A. Die Revision und die Klage sind unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Gefährdungsbeurteilung nach den von ihm vorgegebenen Kriterien und Methoden. Er kann auch nicht verlangen, dass die Beklagte ihr Initiativrecht gegenüber dem Betriebsrat so ausübt, dass sich dieser mit der Beklagten über eine entsprechende Durchführungsregelung einigt.

I. Der mit dem Hauptantrag verfolgte Anspruch beruht weder unmittelbar noch iVm. § 618 Abs. 1 BGB auf § 5 Abs. 1 ArbSchG. Die vom Kläger geforderte Anwendung bestimmter Überprüfungsparameter und -methoden lässt die der Beklagten von § 5 Abs. 1 ArbSchG eröffneten Regelungsspielräume außer Acht.

1. Die besonderen Pflichten, die § 7 Abs. 1 GefStoffV dem Arbeitgeber bei

der Gefährdungsbeurteilung nach § 5 Abs. 1 ArbSchG im Zusammenhang mit Gefahrstoffen auferlegt, sind für die Entscheidung nicht erheblich. Das Landesarbeitsgericht hat keine Tatsachen festgestellt, die darauf schließen lassen, dass es sich bei dem vom Kläger bewegten Sand oder seinen Bestandteilen um Gefahrstoffe iSv. § 7 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 GefStoffV, § 19 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 ChemG handelt. Die Revision hat insoweit keine Rügen erhoben.

2. Der geltend gemachte Anspruch lässt sich nicht unmittelbar aus § 5 Abs. 1 ArbSchG herleiten. Die Art. 6 Abs. 3 Buchst. a Satz 1 der Arbeitsschutzrahmenrichtlinie 89/391/EWG (ABl. Nr. L 183 S. 1) umsetzende Vorschrift begründet originär nur eine öffentlich-rechtliche Pflicht des Arbeitgebers. Der Referentenentwurf vom 22. Dezember 1992 des in der zwölften Legislaturperiode gescheiterten Arbeitsschutzrahmengesetzes sah in § 19 Abs. 2 noch eine individualschützende Regelung vor. Danach sollten die den Arbeitgeber treffenden Pflichten "zugleich unabdingbare Mindestpflichten aus dem Beschäftigungsverhältnis gegenüber dem Beschäftigten" sein. § 19 Abs. 2 des Referentenentwurfs ging nicht in das in der 13. Legislaturperiode verabschiedete Arbeitsschutzgesetz vom 7. August 1996 ein (Staudinger/Oetker (2002) § 618 Rn. 15).

3. Ein privatrechtlicher Erfüllungsanspruch des Klägers auf Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung setzt deshalb voraus, dass § 5 Abs. 1 ArbSchG durch § 618 Abs. 1 BGB in das Arbeitsvertragsrecht transformiert wird (vgl. nur Kollmer/Kohte ArbSchG § 3 Rn. 83).

a) Die öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutznormen konkretisieren den Inhalt der Fürsorgepflichten, die dem Arbeitgeber nach § 618 BGB im Hinblick auf die Sicherheit und das Leben der Arbeitnehmer obliegen (vgl. vor Inkrafttreten des Arbeitsschutzgesetzes in den Jahren 1996 und 1997 schon BAG 10. März 1976 - 5 AZR 34/75 - AP BGB § 618 Nr. 17 = EzA BGB § 618 Nr. 2, zu 1 der Gründe). Den Vorschriften des technischen Arbeitsschutzes kommt eine Doppelwirkung zu, wenn ihre Schutzpflichten über § 618 Abs. 1 BGB in das Arbeitsvertragsrecht transformiert werden. In diesem Fall sind sie neben öffentlichrechtlicher Pflicht zugleich unabdingbare privatrechtliche Pflicht des Arbeitgebers im Sinne eines einzuhaltenden Mindeststandards (vgl. die allgemeine Meinung im Schrifttum, grundlegend Nipperdey Festgabe zum 50-jährigen Bestehen des Reichsgerichts Bd. IV S. 203; in jüngerer Vergangenheit zB DFL/Kamanabrou § 618 BGB Rn. 4; HWK/Krause 3. Aufl. § 618 BGB Rn. 6; MünchKommBGB/Lorenz 4. Aufl. Bd. 4 § 618 Rn. 6; Staudinger/Oetker § 618 Rn. 14 ff.; AnwK-ArbR/Otto Bd. 1 § 618 BGB Rn. 1; ErfK/Wank 8. Aufl. § 618 BGB Rn. 4).

b) Die von § 5 Abs. 1 ArbSchG begründete Pflicht zur Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung ist zur Transformation durch § 618 Abs. 1 BGB geeignet. Der Kläger hat jedoch keinen Anspruch auf eine Gefährdungsbeurteilung, die unter Anwendung der von ihm vorgegebenen Beurteilungskriterien und -methoden durchgeführt wird.

aa) Welche öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzvorschriften durch Transformation vertragliche Erfüllungsansprüche auf Herstellung eines arbeitsschutzkonformen Zustands begründen können, ist durch Auslegung zu ermitteln.

(1) Eine Arbeitsschutzbestimmung wirkt über § 618 Abs. 1 BGB nach der bisherigen Rechtsprechung nur dann anspruchsbegründend, wenn ihr Inhalt geeignet ist, Gegenstand einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung zu sein (BAG 21. August 1985 - 7 AZR 199/83 - AP BGB § 618 Nr. 19 = EzA BGB § 618 Nr. 5, zu II 1 der Gründe; 10. März 1976 - 5 AZR 34/75 - AP BGB § 618 Nr. 17 = EzA BGB § 618 Nr. 2, zu 1 der Gründe).

(2) Diese einschränkende Voraussetzung ist § 6 JArbSchG vom 9. August 1960 (BGBl. I S. 667) nachgebildet. Gemeinhin wird formuliert, der Inhalt der Norm des technischen Arbeitsschutzes müsse geeignet sein, Gegenstand eines individualrechtlichen Erfüllungsanspruchs zu sein. Von der Transformation ausgenommen werden organisatorische oder ordnungsrechtliche Vorschriften und solche Arbeitsschutzregelungen, die den Arbeitnehmer nur als Mitglied der Gesamtbelegschaft oder als Teil einer Arbeitnehmergruppe schützen sollen (MünchKommBGB/Lorenz § 618 Rn. 7; ErfK/Wank § 618 BGB Rn. 5). Bloße organisatorische oder ordnungsrechtliche Pflichten sollen zB die Verpflichtungen des Arbeitgebers sein, Listen und Verzeichnisse zu führen, die Aufsichtsstellen zu informieren oder bestimmte Arbeitsschutzvorschriften im Betrieb auszuhängen (Wlotzke FS für Hilger und Stumpf S. 742).

(3) Die von der hM geforderte Eignung, Gegenstand eines individuellen Erfüllungsanspruchs zu sein, ist zur Abgrenzung von transformationsfähigen und nicht transformationsfähigen Arbeitsschutzbestimmungen nur begrenzt tauglich. Der Arbeitgeber kann sich gegenüber einzelnen Arbeitnehmern vertraglich verpflichten, Ordnungs- oder Organisationsvorschriften einzuhalten, die ihn sonst nur gegenüber den Aufsichtsstellen verpflichteten. Das Landesarbeitsgericht stellt daher im Ausgangspunkt zutreffend darauf ab, ob die jeweilige öffentlich-rechtliche Arbeitsschutzvorschrift gerade auch den Schutz des einzelnen Arbeitnehmers zum Ziel hat (vgl. Kollmer/Kohte § 3 Rn. 84).

bb) Die Transformation über § 618 Abs. 1 BGB ist nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Vorschrift nur zum Schutz vor Gefahren verpflichtet, während § 5 Abs. 1 ArbSchG auf Gefährdungen abstellt. § 618 Abs. 1 BGB begründet nicht nur einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Einschreiten des Arbeitgebers gegen unmittelbare, konkret drohende Gefahren (wie hier Münch-ArbR/Wlotzke 2. Aufl. Bd. 2 § 209 Rn. 21; aA BGB-RGRK/Schick 12. Aufl. § 618 Rn. 21). Die Transformationswirkung des § 618 Abs. 1 BGB erfasst auch Gefährdungen iSv. § 5 Abs. 1 ArbSchG (ebenso Kollmer/Oppenauer § 17 Rn. 53; aA Faber Die arbeitsschutzrechtlichen Grundpflichten des § 3 ArbSchG S. 431 f.; Marquardt Das Sicherheitsdatenblatt als Instrument außer- und innerbetrieblicher Information und Kommunikation S. 222; zu § 2 Abs. 2 Satz 1 LasthandhabV Zipprich Prävention arbeitsbedingter Erkrankungen durch manuelles Handhaben von Lasten S. 129 f.).

(1) Unter einer Gefahr ist im Bereich des Arbeitsschutzes eine Sachlage zu verstehen, die bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens zu einem Schaden führt. Dem Schadenseintritt muss eine hinreichende Wahrscheinlichkeit zugrunde liegen. Welcher Grad der Wahrscheinlichkeit ausreicht, ist unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nach der Art der betroffenen Rechtsgüter zu bestimmen. Im Arbeitsschutz, bei dem es um Leben und Gesundheit der Arbeitnehmer geht, genügt ein geringeres Maß an Wahrscheinlichkeit als bei einer Gefahr für Sachgüter (BT-Drucks. 13/3540 S. 16; Kollmer/Kreizberg § 5 Rn. 30).

(2) Eine Gefährdung im Sinne des Arbeitsschutzgesetzes tritt dagegen schon früher ein. Der Begriff der Gefährdung bezeichnet im Unterschied zur Gefahr die Möglichkeit eines Schadens oder einer gesundheitlichen Beeinträchtigung ohne bestimmte Anforderungen an ihr Ausmaß oder ihre Eintrittswahrscheinlichkeit (BT-Drucks. 13/3540 S. 16; Kollmer/Kreizberg § 5 Rn. 31).

cc) § 5 ArbSchG dient nicht in erster Linie dazu, unmittelbare Gesundheitsgefahren zu verhüten. Durch die Gefährdungsbeurteilung werden vielmehr im Vorfeld Gefährdungen ermittelt, denen ggf. durch entsprechende Maßnahmen zu begegnen ist (BAG 8. Juni 2004 - 1 ABR 4/03 - BAGE 111, 48, zu B III 2 b aa der Gründe; 8. Juni 2004 - 1 ABR 13/03 - BAGE 111, 36, zu B I 2 b bb (1) der Gründe; MünchArbR/Wlotzke § 206 Rn. 31).

(1) Gerade die Gefährdungsermittlung ist jedoch zentrales Element des technischen Arbeitsschutzes. Mit ihr fängt der Schutz der Gesundheit als der körperlichen und geistig-psychischen Integrität des Arbeitnehmers an (zum Gesundheitsbegriff des § 618 Abs. 1 BGB näher Kollmer/Kollmer § 1 Rn. 20; HWK/Krause § 618 BGB Rn. 15; MünchKommBGB/Lorenz § 618 Rn. 56). Je genauer und wirklichkeitsnäher die Gefährdungen im Betrieb ermittelt und beurteilt werden, desto zielsicherer können konkrete Maßnahmen des Arbeitsschutzes getroffen werden (Kohte Anm. LAGE BetrVG 1972 § 87 Gesundheitsschutz Nr. 1). Die Bestandsaufnahme und die Analyse der Gefährdungen dienen mittelbar dem Gesundheitsschutz (BAG 8. Juni 2004 - 1 ABR 4/03 - BAGE 111, 48, zu B III 2 b aa der Gründe; 8. Juni 2004 - 1 ABR 13/03 - BAGE 111, 36, zu B I 2 b bb (1) der Gründe). Sie befinden sich im gesundheitsnahen Bereich (zu dem besonderen Aspekt der menschengerechten Gestaltung der Arbeit iSv. § 2 Abs. 1 ArbSchG MünchKommBGB/Lorenz § 618 Rn. 13).

(2) Der § 5 Abs. 1 ArbSchG zugrunde liegende Präventionsgedanke ist die nötige Vorstufe des Schutzes vor einer unmittelbar drohenden Gefahr und mit ihm untrennbar verbunden.

(a) Dieser Präventionsgedanke hat im Wortlaut der wesentlich älteren Norm des § 618 Abs. 1 BGB noch keinen klaren Ausdruck gefunden. Dennoch gehörte die arbeitsvertragliche Nebenpflicht, das Gefährdungspotenzial eines Arbeitsplatzes zu prüfen, als Bestandteil der allgemeinen Fürsorgepflicht schon zum früheren rein privatrechtlich ausgestalteten Arbeitsschutz nach §§ 617 f. BGB und § 62 HGB (zur Entwicklung des technischen Arbeitsschutzes vom Privatrecht zum öffentlichen Recht Kollmer/Kreizberg § 5 Rn. 5; Münch-KommBGB/Lorenz § 618 Rn. 7, der in Zweifelsfällen allgemein eine individuelle Transformation bejaht).

(b) Die Gefährdungsbeurteilung dient damit auch dem individuellen Schutz des Arbeitnehmers. Das zeigt sich mittelbar ua. an den originär öffentlich rechtlich begründeten individuellen Beschäftigtenrechten des § 12 Abs. 1 Satz 1 und 4 ArbSchG. Danach hat der Arbeitgeber die Beschäftigten über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeit während der Arbeitszeit zu unterweisen.

Die Unterweisung muss an die Gefährdungsentwicklung angepasst sein, setzt also eine Gefährdungsbeurteilung voraus (vgl. ErfK/Wank § 618 BGB Rn. 13, der § 12 Abs. 1 ArbSchG für den Prototyp einer transformationsfähigen Norm hält). Der Zweck des § 5 Abs. 1 ArbSchG liegt daher nicht ausschließlich darin, die Entscheidungsträger des betrieblichen Arbeitsschutzes - vor allem Arbeitgeber, Betriebsrat, Sicherheitsfachkraft, Betriebsarzt und Arbeitsschutzausschuss - zu einem systematischen Vorgehen anzuhalten. Der Individualschutz des Arbeitnehmers beginnt schon mit dem Beurteilungsprozess, nicht erst dort, wo der Planungsprozess mit der Entscheidung darüber endet, ob und erforderlichenfalls welche konkreten Schutzmaßnahmen zu ergreifen sind (aA Faber S. 431 f.).

dd) Die Systematik des Arbeitsschutzgesetzes steht einem privatrechtlichen Erfüllungsanspruch des Klägers auf Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung nach § 5 Abs. 1 ArbSchG iVm. § 618 Abs. 1 BGB nicht entgegen. Die Regelung der Gefährdungsbeurteilung ist im zweiten Abschnitt des Arbeitsschutzgesetzes enthalten, der die Pflichten des Arbeitgebers behandelt, nicht in § 17 des dritten Abschnitts, der ausdrücklich die Rechte der Beschäftigten regelt. Das Vorschlagsrecht des § 17 Abs. 1 ArbSchG und das Recht des Beschäftigten, sich nach § 17 Abs. 2 ArbSchG unter bestimmten Voraussetzungen an die zuständige Behörde zu wenden, sind originäre subjektive Rechte auf Grund öffentlichen Rechts. Sie sind auf ihre Regelungsgegenstände beschränkt und schließen die flankierende privatrechtliche Transformation anderer Normen des Arbeitsschutzgesetzes, die auch dem Schutz des einzelnen Arbeitnehmers dienen, durch § 618 Abs. 1 BGB nicht aus.

c) Der Kläger hat jedoch nicht den von ihm geltend gemachten Anspruch, der ausschließlich die Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung mit den von ihm vorgegebenen Kriterien und Beurteilungsmethoden zum Gegenstand hat.

aa) Der Inhalt eines durch § 618 Abs. 1 BGB vermittelten individuellen Erfüllungsanspruchs auf Grund des technischen Arbeitsschutzes bestimmt sich danach, ob die Arbeitsschutzvorschrift einen strikten normativen Befehl enthält oder dem Arbeitgeber einen Beurteilungs- oder Ermessensspielraum einräumt (DFL/Kamanabrou § 618 BGB Rn. 19; HWK/Krause § 618 BGB Rn. 33; MünchKommBGB/Lorenz § 618 Rn. 74; Staudinger/Oetker § 618 Rn. 255; ErfK/Wank § 618 BGB Rn. 24 f.). Verleiht die Arbeitsschutznorm dem Arbeitgeber einen Beurteilungsspielraum, kann der Arbeitnehmer lediglich die ordnungsgemäße Ausfüllung des Beurteilungsspielraums verlangen. Im Fall eines Ermessens des Arbeitgebers richtet sich der Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung. Sie wird durch § 315 BGB konkretisiert (Staudinger/Oetker aaO).

bb) § 5 Abs. 1 ArbSchG eröffnet für den Arbeitgeber einen Handlungs- und damit einen Beurteilungsspielraum. Die Norm ist eine ausfüllungsbedürftige Rahmenvorschrift. Sie enthält keine zwingenden Vorgaben, wie die Gefährdungsbeurteilung durchzuführen ist (BAG 8. Juni 2004 - 1 ABR 4/03 - BAGE 111, 48, zu B III 2 b cc der Gründe; 8. Juni 2004 - 1 ABR 13/03 - BAGE 111, 36, zu B I 2 b bb der Gründe). Die vom Kläger vorgegebenen starren Beurteilungskriterien und -methoden berücksichtigen den der Beklagten eingeräumten Beurteilungsspielraum in ihrer Gesamtheit nicht. Deshalb kann im Einzelnen offenbleiben, ob auch die von ihm geforderten Maßnahmen der menschengerechten Gestaltung der Arbeit iSv. § 2 Abs. 1 aE ArbSchG vom Begriff der Gesundheitsgefahr in § 618 Abs. 1 BGB erfasst werden (zu der Kontroverse über den sog. erweiterten technischen Arbeitsschutz näher Münch-KommBGB/Lorenz § 618 Rn. 11 ff.).

cc) Hinzu kommt, dass der Betriebsrat bei der Ausfüllung des Beurteilungsspielraums durch den Arbeitgeber nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitzubestimmen hat. Dadurch soll im Interesse der betroffenen Arbeitnehmer eine möglichst effiziente Umsetzung des gesetzlichen Arbeitsschutzes im Betrieb erreicht werden (BAG 8. Juni 2004 - 1 ABR 4/03 - BAGE 111, 48, zu B III 2 b cc der Gründe; 8. Juni 2004 - 1 ABR 13/03 - BAGE 111, 36, zu B I 2 b bb der Gründe; 15. Januar 2002 - 1 ABR 13/01 - BAGE 100, 173, zu B II 2 b der Gründe).

(1) Der Arbeitnehmer kann bei nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen nur verlangen, dass der Arbeitgeber sein Initiativrecht ausübt, um mit dem Betriebsrat die erforderliche Einigung über die Art und Weise der Durchführung des Gesundheitsschutzes zu erzielen (DFL/Kamanabrou § 618 BGB Rn. 20; HWK/Krause § 618 BGB Rn. 34; ErfK/Wank § 618 BGB Rn. 24; aA MünchKommBGB/Lorenz § 618 Rn. 75, der wegen des individuellen Erfüllungsanspruchs des Arbeitnehmers einen kollektiven Tatbestand verneint). Das gilt bei einer arbeitsplatzbezogenen Gefährdungsbeurteilung jedenfalls dann, wenn es sich - wie hier - wegen der nötigen Vertretung des Klägers zB bei Krankheit und Urlaub um einen kollektiven Tatbestand handelt.

(2) Der regelmäßige Vorrang der Ausübung des Initiativrechts tritt hier auch nicht ausnahmsweise deswegen zurück, weil der Kläger auf Grund einer konkreten Gefahr für seine Gesundheit besonders schutzbedürftig und die Beklagte wegen der gebotenen Eile verpflichtet ist, die erforderlichen Maßnahmen sofort zu treffen (vgl. HWK/Krause § 618 BGB Rn. 34; MünchKommBGB/Lorenz § 618 Rn. 75). Das Landesarbeitsgericht hat keinen ursächlichen Zusammenhang zwischen dem vom Kläger behaupteten Hörschaden und seinem Arbeitsplatz festgestellt. Der Kläger hat insoweit keine durchgreifenden Verfahrensrügen erhoben (§ 559 Abs. 1 Satz 2, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO).

II. Der Hilfsantrag des Klägers ist ebenfalls unbegründet. Der den Betriebspartnern von § 5 Abs. 1 ArbSchG und § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG eröffnete Spielraum lässt es nicht zu, dass der Kläger starre Vorgaben für die Durchführung der Gefährdungsbeurteilung macht.

III. Da dem Kläger die erhobenen Ansprüche nicht zustehen, kann offen- bleiben, ob die Beurteilung des Sicherheitsingenieurs vom 18. August 2004 den Anforderungen an eine Gefährdungsbeurteilung iSv. § 5 Abs. 1 ArbSchG gerecht wurde. Darüber hinaus kann dahinstehen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Beklagte nach § 3 Abs. 1 Satz 2, § 1 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG iVm. § 618 Abs. 1 BGB dazu verpflichtet ist, die bereits 2004 getroffenen Arbeitsschutzmaßnahmen kontinuierlich auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen und erforderlichenfalls den sich ändernden Gegebenheiten anzupassen (eine solche individualvertragliche Pflicht ablehnend Kollmer/Kohte § 3 Rn. 86, der einen bloßen internen Überprüfungszweck annimmt; zu dem nötigen kontinuierlichen Verbesserungsprozess AnwK-ArbR/Lorenz § 3 ArbSchG Rn. 3).

B. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.