Gründe

Die Revision des Beklagten zu 3) ist begründet.

I. Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage des vom ihm festgestellten Sachverhalts zu Unrecht angenommen, die von der Klägerin gegen den Beklagten zu 3) erhobenen Ansprüche seien Masseverbindlichkeiten iSv. § 55 Abs. 1 InsO. Hierzu bedarf es weiterer Sachverhaltsaufklärung.

1. Es kann dahinstehen, ob während des Eröffnungsverfahrens bei einem nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO angeordneten Zustimmungsvorbehalt vom Schuldner ohne Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters ein Arbeitsverhältnis mit der Folge des § 108 InsO begründet werden kann, weil der Zustimmungsvorbehalt den Abschluss rechtswirksamer Verpflichtungsgeschäfte durch den Schuldner während des Eröffnungsverfahrens nicht zu verhindern vermag (vgl. dazu BGH 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01 - BGHZ 151, 353; MünchKommInsO-Haarmeyer 2. Aufl. § 24 Rn. 13; Kirchhof in HK-InsO 4. Aufl. § 24 Rn. 10), oder ob das Arbeitsverhältnis in einem solchen Fall, wie der Beklagte zu 3) meint, auf Grund der eingeschränkten Verfügungsbefugnis des Schuldners mangels Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters unwirksam ist. Die geltend gemachten Zahlungsansprüche der Klägerin für die Monate Dezember 2003 bis Februar 2004 beruhen nicht auf dem vom Schuldner während des Eröffnungsverfahrens am 17. Februar 2003 mit der Klägerin geschlossen Arbeitsvertrag. Durch Vertrag vom 30. Juni 2003 wurde das ursprünglich nur bis zum 30. Juni 2003 befristet bestehende Arbeitsverhältnis bis zum 31. Dezember 2003 verlängert. Da die Klägerin gegen die Wirksamkeit der Erstbefristung keine Entfristungsklage nach § 17 TzBfG erhoben hat, kann sie aus dem ursprünglichen Vertrag keine Zahlungsansprüche für die Monate Dezember 2003 bis Februar 2004 herleiten. Alleinige Rechtsgrundlage der Ansprüche für Dezember 2003 ist der neue Vertrag vom 30. Juni 2003. Zur Rechtsgrundlage der von der Klägerin für die Monate Januar und Februar 2004 erhobenen Ansprüche hat das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen getroffen. Denkbar ist der Vertrag vom 30. Juni 2003, wenn er unter den Voraussetzungen des § 15 Abs. 5 TzBfG verlängert wurde. Möglicherweise ist insoweit auch eine weitere ausdrückliche Vereinbarung der Klägerin mit dem Schuldner zustande gekommen.

2. Der Beklagte zu 3) hat mit seiner "Freigabeerklärung" vom 22. Mai 2003 in Kenntnis dessen, dass der Beklagte zu 1) auch Arbeitnehmer beschäftigte, dessen selbständige Erwerbstätigkeit gebilligt. Zugleich hat der Beklagte zu 3) verlangt, die die Pfändungsgrenzen des § 850c ZPO übersteigenden betrieblichen Gewinne aus dieser Tätigkeit an die Insolvenzmasse abzuführen. Damit hat er auch die von dem Beklagten zu 1) eingegangenen Arbeitsverhältnisse für die Mehrung der Insolvenzmasse in Anspruch genommen und der Beklagte zu 1) konnte zunächst zu Gunsten wie zu Lasten der Masse noch weitere Arbeitsverhältnisse eingehen oder die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge vereinbaren. Masseverbindlichkeiten iSv. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO aus diesen Verträgen entstanden wenn nicht durch eigene Handlung des Beklagten zu 3) jedenfalls in anderer Weise durch die Verwaltung der Insolvenzmasse (vgl. dazu Tetzlaff ZInsO 2005, 393, 396; Andres/Pape NZI 2005, 141, 144 f.; Hans-Peter Runkel FS für Wilhelm Uhlenbruck S. 315, 329).

3. Sollte, was die "Freigabeerklärung" des Beklagten zu 3) vom 22. Mai 2003 nahelegt, der Beklagte zu 1) seine selbständige Erwerbstätigkeit im Übrigen nur mit gemäß § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nicht der Pfändung unterliegenden und damit gemäß § 36 InsO nicht vom Beschlag der Masse erfassten Betriebsmitteln ausgeführt haben, sollte also eine sog. unechte, lediglich deklaratorische Freigabe vorgelegen haben (vgl. Braun/Bäuerle InsO 3. Aufl. § 35 Rn. 11; Eickmann in HK-InsO 4. Aufl. § 35 Rn. 48; Uhlenbruck in Uhlenbruck InsO 12. Aufl. § 35 Rn. 29), änderte sich die Rechtslage allerdings dann, wenn der Beklagte zu 3) auf die Abführung der betrieblichen Gewinne an die Insolvenzmasse verzichtete und sich mit dem Beklagten zu 1) darüber einigte, dass dieser im Zuge der von ihm gemäß § 287 InsO beantragten Restschuldbefreiung nur noch die § 295 Abs. 2 InsO entsprechenden Beträge abzuführen hatte. Bis zum Abschluss des Insolvenzverfahrens tritt der Insolvenzverwalter bzw. die von ihm verwaltete Masse an die Stelle des in § 287 Abs. 2, § 295 Abs. 2 InsO vorgesehenen Treuhänders (vgl. Landfermann in HK-InsO 4. Aufl. § 287 Rn. 17; Vallender in Uhlenbruck InsO 12. Aufl. § 287 Rn. 44). Ab einer solchen Vereinbarung geht der Schuldner seiner selbständigen Erwerbstätigkeit nicht mehr ausschließlich zu Gunsten der Insolvenzmasse nach, sondern führt seinen Betrieb in der Hoffnung auf ihm verbleibende Gewinne auf eigene Rechnung. Für Ansprüche von Arbeitnehmern aus danach mit dem Schuldner neu begründeten Arbeitsverhältnissen haftet nicht mehr die Insolvenzmasse. Diese Ansprüche hat dann allein der Schuldner zu erfüllen.

4. Sollten dagegen für die selbständige Erwerbstätigkeit des Beklagten zu 1) benötigte Betriebsmittel vom Beschlag der Insolvenzmasse erfasst worden sein, müsste zu einer den Erfordernissen des § 295 Abs. 2 InsO entsprechenden Vereinbarung zwischen dem Beklagten zu 3) und dem Beklagten zu 1) eine echte Freigabe dieser Massegegenstände hinzukommen.

Der Insolvenzverwalter konnte auch vor dem Inkrafttreten der neuen Absätze 2 und 3 des § 35 InsO zum 1. Juli 2007 Gegenstände, die zur Masse gehörten, aber eine Verwertung nicht lohnten, kraft der ihm nach § 80 Abs. 1 InsO zustehenden Verfügungsmacht aus der Masse freigeben. Diese Freigabemöglichkeit wurde durch § 32 Abs. 3 InsO und mittelbar auch durch § 85 Abs. 2 InsO anerkannt (Windel in Jaeger § 80 Rn. 28; Schilken in Jaeger § 32 Rn. 38; MünchKommInsO-Lwowski/Peters 2. Aufl. § 35 Rn. 84; Eickmann in HK-InsO 4. Aufl. § 35 Rn. 42 ff.; Hmb-Komm/Lüdtke InsO 2. Aufl. § 35 Rn. 66 ff.). Ob der Gegenstand verwertbar und ob von einer Verwertung ein Gewinn für die Masse zu erwarten ist, hat der Verwalter nach pflichtmäßigem Ermessen und unbeschadet seiner persönlichen Verantwortlichkeit (§ 60 InsO) zu entscheiden. Die Freigabe hat durch eine empfangsbedürftige Willenserklärung zu erfolgen. Diese muss die freigegebenen Gegenstände mit ausreichender Bestimmtheit bezeichnen (vgl. Windel in Jaeger § 80 Rn. 38; MünchKommInsO-Lwowski/Peters 2. Aufl. § 35 Rn. 100). Soll die Freigabe auch einen etwaigen Neuerwerb erfassen, ist dies in der Freigabeerklärung klarzustellen (vgl. Windel in Jaeger § 80 Rn. 32). Folge der Freigabe ist, dass die freigegebenen Gegenstände mit Wirkung für die Zukunft wieder der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners unterliegen (Schilken in Jaeger § 32 Rn. 38; MünchKommInsO-Lwowski/Peters 2. Aufl. § 35 Rn. 103). Auch in diesem Fall kann der Schuldner seinen Betrieb wieder auf eigene Rechnung führen und danach von ihm neu begründete Arbeitsverhältnisse bestehen nicht mehr zu Lasten der Insolvenzmasse.

5. Das Landesarbeitsgericht wird festzustellen haben, ob vor dem Abschluss des Verlängerungsvertrags vom 30. Juni 2003 zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1) die genannten Voraussetzungen dafür erfüllt waren, dass dieser Vertrag nicht mehr zu Lasten der Insolvenzmasse geschlossen wurde, so dass für die Zeit ab Dezember 2003 keine Masseverbindlichkeiten mehr entstehen konnten. Dafür, dass nach der Erklärung des Beklagten zu 3) vom 22. Mai 2003 eine den Erfordernissen des § 295 Abs. 2 InsO entsprechende Einigung mit dem Beklagten zu 1) erzielt wurde und im Übrigen betriebliche Gewinne bei diesem verbleiben sollten, spricht das Schreiben des Beklagten zu 3) vom 31. März 2004, in dem er gegenüber dem Beklagten zu 1) rügt, der vereinbarte monatliche Abführungsbetrag in Höhe von 130,00 Euro sei zuletzt nicht mehr bezahlt worden. Insbesondere dazu, wann eine solche Vereinbarung zustande kam, fehlen jedoch jegliche Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanzen.

6. Sollte der Vertrag vom 30. Juni 2003 noch zu Lasten der Masse geschlossen worden sein, hätte der Beklagte zu 3) die Masse von aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Verbindlichkeiten grundsätzlich auch durch eine spätere Restschuldbefreiungsabrede iSv. § 295 Abs. 2 InsO mit dem Beklagten zu 1), die diesem wieder eine Betriebsführung in seinem Interesse auf eigene Rechnung ermöglichte, nicht mehr entlasten können. Die zu Lasten der Masse bestehenden Arbeitsverhältnisse konnte der Beklagte zu 3) nicht einseitig "freigeben", denn eine solch einseitige echte Freigabe kann sich nur auf Massegegenstände, nicht auf zweiseitig bindende Verträge beziehen (vgl. Braun/Kroth InsO 3. Aufl. § 103 Rn. 64). Die Enthaftung der Masse hinsichtlich eines nicht nur zu deren Gunsten, sondern auch zu ihren Lasten bestehenden Arbeitsverhältnisses durch Fortführung allein mit dem Schuldner, dh. außerhalb des Insolvenzverfahrens, bedürfte deshalb der Zustimmung des Arbeitnehmers (vgl. Braun/Kroth aaO; Marotzke in HK-InsO 4. Aufl. § 108 Rn. 23). Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn der Insolvenzverwalter dem Beschlag der Masse unterliegende Betriebsmittel freigeben würde, die sich als eine "Einheit" iSd. zu § 613a BGB ergangenen Rechtsprechung darstellen, vorausgesetzt, das Arbeitsverhältnis wäre dieser "Einheit" zugeordnet. In diesem Fall wäre nach Ansicht des erkennenden Senats auf Grund der vergleichbaren Interessenlage eine entsprechende Anwendung des § 613a BGB geboten, dh. das Arbeitsverhältnis würde auf den Schuldner im Zuge der Freigabe mit "übergehen", wenn der Arbeitnehmer nicht rechtzeitig entsprechend § 613a Abs. 6 BGB widersprechen würde. Dabei würde der Beginn der Widerspruchsfrist eine ordnungsgemäße Unterrichtung entsprechend § 613a Abs. 5 BGB voraussetzen (vgl. BAG 24. Mai 2005 - 8 AZR 398/04 - BAGE 114, 374, 382).

7. Was die Ansprüche der Klägerin für Januar und Februar 2004 angeht, ist nochmals zu unterscheiden:

a) Falls der Beklagte zu 1) mit der Klägerin eine erneute Verlängerung des bis zum 31. Dezember 2003 befristeten Arbeitsverhältnisses oder den Übergang in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vereinbart haben sollte, wird das Landesarbeitsgericht das Bestehen von Masseverbindlichkeiten nach den oben zu I 2 bis 6 dargestellten Rechtsgrundsätzen zu beurteilen haben.

b) Dies würde auch dann gelten, wenn die Klägerin ohne weitere Vereinbarung über den 31. Dezember 2003 hinaus allein mit Wissen des Beklagten zu 1) weitergearbeitet haben sollte. Wenn der Beklagte zu 1) damals noch Arbeitsverhältnisse zu Lasten der Masse begründen konnte, war sein Wissen iSv. § 15 Abs. 5 TzBfG für die Begründung von Masseverbindlichkeiten entscheidend (vgl. BAG 11. Juli 2007 - 7 AZR 501/06 - AP HRG § 57a Nr. 12 = EzA TzBfG § 15 Nr. 2 mwN).

c) Bestand dagegen das Arbeitsverhältnis der Klägerin am 31. Dezember 2003 zwar noch zu Lasten der Masse und konnte andererseits aber der Beklagte zu 1) ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit nicht mehr zu Lasten der Masse begründen, wären für Januar und Februar 2004 über § 15 Abs. 5 TzBfG nur noch dann Masseverbindlichkeiten zu Gunsten der Klägerin begründet worden, wenn der Beklagte zu 3) von der Weiterarbeit der Klägerin gewusst haben sollte, ohne unverzüglich zu widersprechen.

II. Das Fehlen der für eine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits notwendigen Sachverhaltsfeststellungen gebietet die Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten der Revision zu befinden haben.