Gründe

I. Das Berufungsgericht hat unter Berufung auf die Entscheidung "Stromnetznutzungsentgelt I" des Senats (BGHZ 164, 336) angenommen, der Beklagten stehe nach allen drei Verträgen ein vertragliches Leistungsbestimmungsrecht zu. Da die Klägerin nur unter Vorbehalt gezahlt habe, habe die Beklagte darzulegen, ob und inwieweit ihr der Klägerin und den Zedenten berechneter Tarif der Billigkeit entspreche. Der Klägerin sei daher dem Grunde nach ein Anspruch auf Bestimmung des billigen Entgelts zuzubilligen. Zur Prüfung der Höhe dieses Anspruchs hat das Berufungsgericht den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen.

Das Berufungsgericht hat dabei dem Klageantrag und der für ihn gegebenen Begründung entnommen, dass die Klägerin in erster Linie im Wege der Stufenklage Auskunft über die preisbestimmenden Faktoren und sodann Erstattung zuviel gezahlten Entgelts begehre und hilfsweise einen Anspruch auf Bestimmung des billigen Entgelts im Sinne des § 315 BGB erhebe. Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgericht, wie die Bezeichnung des angefochtenen Urteils als Grund- und Teilurteil und seine Annahme zeigen, die Klägerin habe schon mit ihrem erstinstanzlichen Antrag hilfsweise auf Bestimmung des billigen Entgelts angetragen, das Hilfsbegehren der Klage dahin verstanden, dass die Klägerin die für die Bezifferung ihres Zahlungsantrags auf der zweiten Stufe notwendige Information statt durch die mit dem abgewiesenen Hauptantrag verlangte Auskunft mit Hilfe der gerichtlichen Bestimmung des billigen Entgelts erlangen wolle. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revision nicht gerügt.

Daraus ergibt sich zugleich, dass entgegen der in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung der Revision der (noch nicht bezifferte) Zahlungsantrag nicht abgewiesen ist. Die Urteilsformel des Berufungsurteils besagt auch nichts dergleichen.

II. Das Berufungsgericht hat als streitig angesehen, ob der Klägerin ein Anspruch auf Bestimmung der (Gegen-)Leistung im Sinne des § 315 BGB zusteht. Gleichzeitig haben die Parteien darüber gestritten, ob ein Entgelt in der Höhe, in der es die Beklagte vereinnahmt hat, billigem Ermessen entspricht. Ob das Berufungsgericht hiernach in verfahrensrechtlich zulässiger Weise dem Grunde nach über einen nach Grund und Betrag streitigen Anspruch erkannt hat (§ 304 Abs. 1 ZPO), kann dahinstehen, da das Berufungsurteil der revisionsrechtlichen Nachprüfung in einem anderen entscheidenden Punkt nicht standhält und daher bereits aus Gründen des materiellen Rechts aufgehoben werden muss.

1. Unbegründet ist allerdings die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die unter Beweis gestellte Behauptung der Beklagten übergangen, die Parteien seien übereingekommen, dass die Klägerin das von der Beklagten geforderte Netznutzungsentgelt unter dem Vorbehalt der Überprüfung durch die Landeskartellbehörde akzeptiere, aber "ohne Wenn und Aber" und damit auch ohne die Möglichkeit einer Nachprüfung der Billigkeit zahlen werde, sofern die Kartellbehörde Beanstandungen nicht erhebe. Die Revision zeigt nicht auf, dass die Beklagte derartiges in den Tatsacheninstanzen vorgetragen hat.

Die Beklagte hat vielmehr schriftsätzlich ausgeführt, die Parteien hätten sich im August 2003 auf den Abschluss des Netznutzungsvertrags verständigt, um der Klägerin zunächst einmal den Netzzugang zu gewähren und in einem weiteren Schritt die von der Beklagten geforderten Entgelte "gegebenenfalls im Nachhinein von der Landeskartellbehörde auf Basis der VV II plus überprüfen zu lassen" (Beweis: Zeugnis G.). Diese "Intention" könne, so heißt es weiter, auch von dem Unterzeichner (RA S.) bezeugt werden, der an dem Gespräch mit dem Vertreter der Landeskartellbehörde mitgewirkt habe, welcher vorgeschlagen habe, dass jede Partei den für sie ungünstigsten Standpunkt einnehmen solle. Die Beklagte solle daher davon ausgehen, dass die Kartellbehörde gegen sie einschreiten werde, die Klägerin hingegen annehmen, das kartellbehördliche Verfahren werde fruchtlos verlaufen, weshalb die Beklagte Netzzugang gewähren, die Klägerin hingegen vorbehaltlich der Überprüfung durch die Landeskartellbehörde ohne Wenn und Aber zahlen solle. Diesem Vortrag war nicht die Behauptung zu entnehmen, die Parteien seien sich einig gewesen, dass der Beklagten kein Leistungsbestimmungsrecht bzw. der Klägerin kein Überprüfungsrecht zustehen sollte. Beide Rechte waren nicht Gegenstand der Übereinkunft, die sich auf die Handhabung der kartellrechtlichen Meinungsverschiedenheit der Parteien bezog, mit der die Landeskartellbehörde allein befasst war und für die Parteien erkennbar auch nur befasst sein konnte.

Den weiteren von der Revision angeführten schriftsätzlichen Ausführungen der Beklagten ist eine Übereinkunft des von der Revision angenommenen Inhalts noch weniger zu entnehmen. Sie erschöpfen sich in Bewertungen der Vereinbarung der Parteien und enthalten auch keine Beweisantritte.

Auf die Bemerkung des Berufungsgerichts, entgegen der wohl vom Landgericht befürworteten Auslegung könne nicht angenommen werden, dass ausschließlich eine kartellrechtliche Prüfung der Preise habe stattfinden sollen, so habe jedenfalls das Kartellamt mit der Verweisung auf den Zivilrechtsweg seine eigene Tätigkeit selbst nicht verstanden, kommt es somit nicht an. Im Übrigen hat das Berufungsgericht damit ersichtlich nicht das Verständnis der Landeskartellbehörde von der Übereinkunft der Parteien für maßgeblich erachtet, sondern nur eine zusätzliche Stütze für seine Annahme, die Parteien hätten eine Überprüfung des Preises am Maßstab des § 315 BGB nicht ausgeschlossen, darin gesehen, dass sie auch die Landeskartellbehörde, deren Vertreter die Übereinkunft der Parteien vorgeschlagen hat, nicht für ausgeschlossen gehalten habe.

2. Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, sowohl nach den Netznutzungsverträgen mit den Zedenten als auch nach dem Netznutzungsvertrag mit der Klägerin habe der Beklagten ein Preisbestimmungsrecht zugestanden.

Allerdings hat der Senat ein solches Preisbestimmungsrecht in seinen bisherigen Entscheidungen entweder damit begründet, dass die Parteien es bereits bei Abschluss des Vertrages (unter Einschluss des Erstentgelts) vereinbart hätten (BGHZ 164, 336, 339 f. - Stromnetznutzungsentgelt I), oder daraus hergeleitet, dass es mangels einer Preisvereinbarung der Parteien am besten geeignet sei, die bei der Regelung des Vertragsverhältnisses verbliebene Lücke zu füllen (BGH, Urt. v. 7.2.2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730, 1731 - Stromnetznutzungsentgelt II). Im Streitfall rechtfertigt die erste Begründungslinie zwar die Annahme eines Preisbestimmungsrechts im Vertrag mit der Klägerin, nicht aber ohne weiteres im Vertrag mit den Zedenten.

Im Vertrag mit der Klägerin ist ausdrücklich bestimmt, dass sich das Entgelt vorbehaltlich einer Überprüfung auf Angemessenheit im Sinne von § 6 EnWG aus den Bestimmungen der Verbändevereinbarung Strom II plus ergebe. Zwar wird auch auf das Preisblatt der Beklagten mit Stand vom 1. Januar 2003 verwiesen, jedoch mit dem Vorbehalt "soweit die dort angegebenen Netznutzungsentgelte auf der Basis der VV II plus ermittelt und auf der Grundlage der Bestimmungen der VV II plus nachgeprüft werden können". Deutlicher noch als in dem der Entscheidung "Stromnetznutzungsentgelt I" zugrunde liegenden Fall ist damit der Beklagten das Recht eingeräumt worden, den Vertragspreis auf der Grundlage der Preisfindungsprinzipien der Verbändevereinbarung einseitig zu bestimmen. Das Preisblatt soll lediglich das Ergebnis des Preisfindungsprozesses wiedergeben, und der genannte Preis soll ausdrücklich nur insoweit verbindlich sein, als er tatsächlich in Übereinstimmung mit den Preisfindungsprinzipien bestimmt worden ist.

Demgegenüber hatten nach den insoweit gleichlautenden Netznutzungsverträgen der Beklagten mit der Samtgemeinde und dem Flecken L. diese "ein Netznutzungsentgelt nach dem Preisblatt gemäß Anlage 3 zu zahlen". Dass die Vertragsparteien der Beklagten des ungeachtet ein Leistungsbestimmungsrecht einräumen wollten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Darauf kommt es jedoch nicht an, da ein Leistungsbestimmungsrecht sich auch aus dem Gesetz ergeben kann (BGHZ 126, 109, 120; BGH, Urt. v. 13.6.2007 - VIII ZR 36/06, NJW 2007, 2540 Tz. 14 [für BGHZ vorgesehen]) und der Beklagten für den streitigen Preis schon von Gesetzes wegen ein solches Bestimmungsrecht zustand.

Nach der bei Vertragsschluss maßgebenden Bestimmung des § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 haben Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen anderen Unternehmen das Versorgungsnetz für Durchleitungen zu Bedingungen zur Verfügung zu stellen, die nicht ungünstiger sein dürfen als die in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellten. Soweit dies zur Erreichung der Ziele des § 1 EnWG 1998 und zur Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs erforderlich ist, ist das Bundesministerium für Wirtschaft nach § 6 Abs. 2 EnWG 1998 ermächtigt worden, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Gestaltung der Verträge nach Absatz 1 zu regeln und Kriterien zur Bestimmung von Durchleitungsentgelten festzulegen.

Der jeweilige Netzbetreiber ist hiernach gehalten, nach Art eines Tarifs allgemeine Preise zu bilden, die den in vergleichbaren Fällen tatsächlich oder kalkulatorisch angesetzten internen Leistungsentgelten entsprechen und in den Verträgen mit externen Netznutzern nur unter-, aber nicht überschritten werden dürfen, wobei regelmäßig wegen des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots auch eine Unterschreitung im Einzelfall ausscheidet. Ebenso wie der Gesetzgeber den Energieversorgern, die nach § 10 EnWG 1998 allgemeine, d.h. für jedermann geltende Tarife aufzustellen haben, hierdurch ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt hat (BGH NJW 2007, 2540 Tz. 17), ist damit den Netzbetreibern, die allein über die für die Bestimmung des zulässigen Preises erforderlichen tatsächlichen Kenntnisse verfügen, das Recht gegeben worden, unter Beachtung der Vorgaben des Energiewirtschaftsgesetzes und gegebenenfalls der durch Rechtsverordnung konkretisierten Kriterien allgemeine Entgelte für die Netznutzung zu bilden.

Die energiewirtschaftsrechtlichen Kriterien für das zulässige Netznutzungsentgelt stehen damit, wie der Senat bereits entschieden hat (BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; BGH WuW/E DE-R 1730, 1731 f. - Stromnetznutzungsentgelt II), einem Verständnis der Preisbestimmung als Bestimmung des billigen Entgelts im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB nicht entgegen. Der Maßstab der Billigkeit und Angemessenheit ist lediglich kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGHZ 115, 311, 317 ff.; BGH NJW 2007, 2540 Tz. 17).

3. Der damit eröffneten Nachprüfung der Billigkeit des Netznutzungsentgelts, das die Zedenten zu zahlen haben, steht auch nicht entgegen, dass in dem Netznutzungsvertrag durch die Bezugnahme auf das Preisblatt die Höhe des Erstentgelts betragsmäßig bestimmt worden ist und das Berufungsgericht nicht festgestellt hat, dass das streitige, seit dem 1. November 2001 zu zahlende Entgelt aufgrund der vertraglich vorgesehenen jährlichen Überprüfung erhöht worden ist.

Nach der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs ist allerdings auch bei einem gesetzlichen Preisbestimmungsrecht eine etwaige Unbilligkeit eines bei Vertragschluss vereinbarten (oder durch vorbehaltlose Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zum vereinbarten Preis gewordenen) Preises nicht zu prüfen und selbst bei der Nachprüfung eines erhöhten Preises nicht zu berücksichtigen (BGH NJW 2007, 2540 Tz. 29, 36). Diese Rechtsprechung beansprucht jedoch ausdrücklich keine Geltung für den Fall, dass bei Leistungen der Daseinsvorsorge wegen einer Monopolstellung des Versorgers oder wegen eines Anschluss- und Benutzungszwanges eine Überprüfung der Billigkeit des Preises in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB geboten ist (aaO Tz. 33-36). Sie ist auch bei einem Netznutzungsvertrag nicht anzuwenden, bei welchem dem Netzbetreiber das Recht zusteht, das Netznutzungsentgelt nach billigem Ermessen festzusetzen.

Denn auch in dieser Konstellation tragen das Leistungsbestimmungsrecht und die damit verbundene Nachprüfungsmöglichkeit gerade dem Umstand Rechnung, dass der Netzbetreiber typischerweise ein Monopol innehat und seine Preisbildung daher, anders als es der VIII. Zivilsenat für den von ihm zu beurteilenden Sachverhalt angenommen hat, nicht durch den Wettbewerb kontrolliert wird. Auf die Nutzung des Netzes ist der Nutzer nicht weniger angewiesen, als dies bei Leistungen der Daseinsvorsorge typischerweise der Fall ist; zudem dient sie letztlich der Stromversorgung und damit mittelbar der Daseinsvorsorge. Es besteht mithin bei einem Netznutzungsvertrag kein Anlass, von der durch ein - vertraglich vereinbartes oder gesetzliches - Leistungsbestimmungsrecht eröffneten Überprüfung der Billigkeit des Entgelts deshalb abzusehen, weil der Netznutzer das Entgelt bei Vertragschluss nicht beanstandet hat.

Bei einem Netznutzungsvertrag muss es mithin auch dann bei der vollen Nachprüfung des Entgelts am Maßstab des § 315 BGB verbleiben, wenn dessen Betrag im Vertrag genannt oder ein früherer erhöhter Preis von dem Netznutzer nicht beanstandet worden ist.

4. Das Berufungsurteil kann gleichwohl keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht die tatbestandlichen Voraussetzungen des dem Grunde nach zuerkannten Anspruchs nicht vollständig festgestellt hat.

Die Beklagte hat durch die Festsetzung ihres jeweiligen Tarifs und dessen Mitteilung das ihr eingeräumte Leistungsbestimmungsrecht ausgeübt. Eine neue Bestimmung des billigen Entgelts durch Urteil setzt voraus, dass die getroffene Bestimmung nicht der Billigkeit entspricht (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Dass dies nicht der Fall ist, steht zwar zur Darlegung der Beklagten. Auch im Rückforderungsprozess verbleibt die Darlegungslast bei dem Netzbetreiber, wenn das geforderte Entgelt vom Nutzer nur unter Vorbehalt gezahlt worden ist (BGHZ 164, 336, 343 - Stromnetznutzungsentgelt I; BGH, Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2922). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben nicht nur die Klägerin, sondern auch die Zedenten das Netznutzungsentgelt im Wesentlichen nur unter Vorbehalt gezahlt, indem die Samtgemeinde mit dem im erstinstanzlichen und im Berufungsurteil erwähnten Schreiben vom 14. Dezember 2001 eine Neuberechnung des Netznutzungsentgelts zum 1. November 2001 verlangt, dieses als "deutlich zu hoch angesetzt" beanstandet und ausdrücklich erklärt hat, dass "eine Zahlung ... nur unter Vorbehalt" erfolge. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Klägerin ein Anspruch auf (erneute) Bestimmung nur dann zusteht, wenn die getroffene Bestimmung unbillig ist. Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

III. Der Rechtsstreit ist daher unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Von dem erneuten Erlass eines Grundurteils wird das Berufungsgericht bereits deshalb abzusehen haben, weil der Klageanspruch dem Grunde nach nur bejaht werden kann, wenn die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung durch die Beklagte feststeht, und es jedenfalls unzweckmäßig sein wird, die Klärung der Unbilligkeit der getroffenen Leistungsbestimmung von der etwa notwendig werdenden Klärung der Höhe des tatsächlich angemessenen Entgelts zu trennen.

Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob sich die Kontrolle der Angemessenheit des Entgelts auf die Überprüfung der Einhaltung der sich aus § 6 EnWG 2003 in Verbindung mit der Verbändevereinbarung ergebenden Grenzen beschränkt, wenn die Vertragsparteien - wie hier Klägerin und Beklagte - sich auf eine Bestimmung des Netznutzungsentgelts im Rahmen des § 6 EnWG 2003 in Verbindung mit der Verbändevereinbarung Strom II plus geeinigt haben, stellt sich im derzeitigen Stadium des Verfahrens nicht. Werden die Preisfindungsprinzipien der Verbändevereinbarung so angewendet, dass dem Gesetzeszweck bestmöglich Rechnung getragen wird, eine möglichst sichere, preisgünstige und umweltverträgliche leitungsgebundene Stromversorgung und darüber hinaus wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten (BGHZ 164, 336, 344 f. - Stromnetznutzungsentgelt I), liegt es indessen eher fern, dass es für das hierdurch konkretisierte (BGHZ 164, 336, 341) Billigkeitsurteil im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB noch auf weitere, außerhalb des Energiewirtschaftsrechts liegende Faktoren ankommen könnte.