Gründe

I

Im März 2003 schrieb der Beteiligte die neu geschaffene Stabsstelle eines Angestellten für Strategisches Beschaffungsmarketing beim Direktor des Geschäftsbereichs Betriebe des Universitätsklinikums Hamburg-Eppendorf (UKE) aus; die Stelle wurde in Vergütungsgruppe I Fallgruppe 1 a MTV Angestellte eingeordnet. Den Antrag des Beteiligten, der Besetzung der Stelle mit Herrn Thomas P. zuzustimmen, lehnte der Antragsteller in seiner Sitzung vom 26. Juni 2003 ab. Gleichwohl stellte der Beteiligte Herrn P. zum 1. Juli 2003 ein. Das vom Antragsteller angerufene Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 26. Januar 2005 festgestellt, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers dadurch verletzt hat, dass er Herrn P. ab dem 1. Juli 2003 als Angestellten für Strategisches Beschaffungsmarketing eingestellt und beschäftigt hat, ohne den Antragsteller zu beteiligen.

Unter dem 2. November 2006 erteilten der Beteiligte und der Kaufmännische Direktor des UKE Herrn Thomas P. "Generalvollmacht", wonach er berechtigt ist, Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen für den Vorstand in Angelegenheiten bis zu einer Wertgrenze in Höhe von 500 000 € vorzunehmen.

Die Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 26. Januar 2005 hat das Oberverwaltungsgericht mit dem angefochtenen Beschluss aus folgenden Gründen zurückgewiesen: Die Stelle des Herrn P. sei keine solche, die als Beamtenstelle nach der Bundesbesoldungsordnung B einzustufen wäre und daher gemäß § 88 Abs. 2 Nr. 1 HmbPersVG nicht der Mitbestimmung unterliege. Ebenso wenig stehe hier der Mitbestimmung § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG entgegen. Die Generalvollmacht im Sinne dieser Vorschrift sei ebenso wie die Prokura bezogen auf eine selbstständige Betriebseinheit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, die Personalangelegenheiten nicht als staatliche Auftragsangelegenheiten wahrnehme. Der Geschäftsbereich Betriebe sei keine selbstständige Betriebseinheit des UKE. Insoweit bedürfe es einer weitgehenden Lockerung der Anbindung der Betriebseinheit an die juristische Person des öffentlichen Rechts. Nur wenn die Bindungen an diese soweit gelöst seien, dass trotz des Verbleibens in ihrem Verbund für die Aufgabenerledigung selbstständiges Handeln nach innen und außen in erheblichem Maße nötig und möglich sei, könne von einer selbstständigen Betriebseinheit die Rede sein. Der Geschäftsbereich Betriebe sei ungeachtet einiger Ausgründungen in nachgeordneten Bereichen beim UKE verblieben und verfüge nicht über die erforderliche organisatorische Selbstständigkeit.

Der Beteiligte trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Die Vorschrift des § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG erfordere nicht, dass sich die einem Angestellten erteilte Generalvollmacht auf eine selbstständige Betriebseinheit beziehe. Der Wortlaut zwinge zu einer derartigen Annahme nicht. Ein solches Verständnis stehe überdies dem Bestreben des Gesetzgebers entgegen, Mitarbeiter mit einer großen unternehmerischen Verantwortung von der Mitbestimmung des Personalrats auszunehmen, da so eine Verengung der Ausnahme auf der Grundlage eines strukturellen Merkmals erfolgen würde, welches mit der Frage der Kompetenz zu unternehmerisch weitreichenden Entscheidungen nur sehr bedingt zusammenhänge. Abgesehen davon stelle der Geschäftsbereich Betriebe des UKE eine selbstständige Betriebseinheit im Sinne des § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG dar. Er sei eine eigenständige Untereinheit innerhalb der Gesamtorganisation des UKE. Er verfüge über eine eigene Leitungsfunktion. Mit der Erteilung der Generalvollmacht an Herrn P. seien die Voraussetzungen für den Ausschluss der personellen Mitbestimmung nach § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG erfüllt.

Der Beteiligte beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Vorinstanzen aufzuheben und den Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller beantragt,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.

II

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Beteiligten ist nicht begründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht nicht auf der Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 100 Abs. 2 HmbPersVG in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Januar 1979, HmbGVBl S. 17, zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 22. Dezember 2006, HmbGVBl S. 614, i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Mit der Einstellung von Herrn Thomas P. als Inhaber einer Stabsstelle im Geschäftsbereich Betriebe des Universitätsklinikums Hamburg-Eppendorf (UKE) zum 1. Juli 2003 und seiner Beschäftigung seitdem hat der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 HmbPersVG (Mitbestimmung bei Einstellung) verletzt.

1. Das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers für diese Feststellung besteht fort. Mit Rechtskraft der gerichtlichen Feststellung erwirbt der Antragsteller einen Anspruch auf Nachholung des rechtsfehlerhaft unterbliebenen Mitbestimmungsverfahrens. Spätestens wenn sich im nachzuholenden Mitbestimmungsverfahren ergibt, dass die Zustimmung des Antragstellers zur Einstellung weder erteilt noch ersetzt wird, ist der Beteiligte objektivrechtlich verpflichtet, die Beschäftigung des Angestellten - auf der Grundlage der Wirksamkeit des mit ihm geschlossenen Arbeitsvertrages - zu beenden (vgl. Beschluss vom 7. Dezember 1994 - BVerwG 6 P 35.92 - PersR 1995, 296 <297>, insoweit bei Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 10 S. 2 f. nicht vollständig abgedruckt; vgl. dazu ferner BAG, Urteile vom 2. Juli 1980 - 5 AZR 1241/79 - BAGE 34, 1 <9> und vom 5. April 2001 - 2 AZR 580/99 - BAGE 97, 276 <288 f.>). In jedem Fall dient die im vorliegenden Verfahren erstrebte Feststellung dem Antragsteller zur effektiven Durchsetzung seines Mitbestimmungsrechts.

2. Das Feststellungsbegehren des Antragstellers ist begründet. Die Einstellung und Beschäftigung von Herrn Thomas P. im Geschäftsbereich Betriebe unterliegt der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 HmbPersVG. Die Mitbestimmung des Antragstellers war und ist nicht nach § 88 Abs. 2 HmbPersVG ausgeschlossen.

a) Dass der Mitbestimmung in Personalangelegenheiten hier § 88 Abs. 2 Nr. 1 HmbPersVG nicht entgegensteht, hat das Oberverwaltungsgericht unter Hinweis auf den Senatsbeschluss vom 16. Mai 2006 - BVerwG 6 P 8.05 - zutreffend ausgeführt. Insoweit erhebt auch der Beteiligte keine Einwände.

b) Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers ist auch nicht wegen der Herrn Thomas P. unter dem 2. November 2006 erteilten Generalvollmacht entfallen. Nach § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG gilt zwar § 87 Abs. 1 Nr. 1 bis 27 und Abs. 3 HmbPersVG - die Mitbestimmung in Personalangelegenheiten - nicht für Angehörige des öffentlichen Dienstes mit Generalvollmacht oder Prokura für selbstständige Betriebseinheiten juristischer Personen des öffentlichen Rechts, die Personalangelegenheiten nicht als staatliche Auftragsangelegenheiten wahrnehmen. Diese Voraussetzungen sind hier jedoch nicht erfüllt.

aa) Entgegen der Auffassung des Beteiligten bezieht sich die Variante "Generalvollmacht" - ebenso wie die Variante "Prokura" - ausschließlich auf selbstständige Betriebseinheiten juristischer Personen des öffentlichen Rechts, die Personalangelegenheiten nicht als staatliche Auftragsangelegenheiten wahrnehmen.

(1) Nach der Lesart des Beteiligten zerfällt der Tatbestand in die Elemente "Angehörige des öffentlichen Dienstes" sowie - alternativ - "Generalvollmacht" und "Prokura für selbstständige Betriebseinheiten ...". Grammatikalisch mag dies nicht ausgeschlossen sein. Sprachlich näherliegend ist jedoch, Generalvollmacht und Prokura als alternative Aufzählungen weitgehender Vollmachtsformen anzusehen, auf welche sich alle übrigen Tatbestandsmerkmale der Regelung gleichermaßen beziehen. Hätte der Gesetzgeber den Ausschluss der Mitbestimmung für alle Angehörigen des öffentlichen Dienstes mit Generalvollmacht - unabhängig von der Art der Beschäftigungsdienststelle - vorsehen wollen, so wäre aus Gründen sprachlicher Klarheit zu erwarten gewesen, dass er dies in einer eigenständigen Gliederungsnummer des § 88 Abs. 2 HmbPersVG geregelt hätte.

(2) Die systematische Auslegung weist in dieselbe Richtung. § 88 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 HmbPersVG enthält Ausnahmen von der personellen Mitbestimmung für Beschäftigte in allen Dienststellen im Anwendungsbereich des Hamburgischen Personalvertretungsgesetzes. Demgegenüber handelt es sich bei § 88 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 HmbPersVG um spezielle Regelungen für verschiedene Bereiche allgemeiner Hochschulen und von Hochschulen für den öffentlichen Dienst. Es liegt daher nahe, in § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG ebenfalls eine spezielle Regelung zu sehen, und zwar für den Bereich juristischer Personen des öffentlichen Rechts, die Personalangelegenheiten nicht als staatliche Auftragsangelegenheiten wahrnehmen. Wenn dies zutrifft, so muss sich auch das weitere Merkmal "selbstständige Betriebseinheiten" auf die beiden Tatbestandsvarianten Generalvollmacht und Prokura gleichermaßen beziehen.

(3) Ein dahingehendes Auslegungsergebnis drängt sich nach der Entstehungsgeschichte der Vorschrift geradezu auf.

In der Begründung des Hamburgischen Senats zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung personalvertretungsrechtlicher und richterrechtlicher Vorschriften vom 10. Mai 2005 heißt es: "Mit dem neuen Ausnahmetatbestand der neuen Nummer 5 in Absatz 2 wird den Belangen unternehmerisch orientierter Einrichtungen des öffentlichen Rechts Rechnung getragen. Dort werden diejenigen Angehörigen des öffentlichen Dienstes von der Mitbestimmung in eigenen personellen Angelegenheiten ausgenommen, die Generalbevollmächtigte oder Prokuristen in selbstständigen Betriebseinheiten dieser Einrichtung sind. Diese Angehörigen des öffentlichen Dienstes erfüllen nicht immer die Voraussetzungen des Absatz 1 oder des Absatzes 2 Nr. 1, treffen aber unternehmerisch weitreichende Entscheidungen, die eine dem Personalrat gegenüber unabhängige Position erfordern." (Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Drucks. 18/2240 S. 17).

Daraus ergibt sich, dass sich der Anwendungsbereich der Vorschrift auf die "unternehmerisch orientierten Einrichtungen des öffentlichen Rechts" beschränken soll. Dies kommt in der Vorschrift in der Weise zum Ausdruck, dass sie von "selbstständigen Betriebseinheiten" juristischer Personen des öffentlichen Rechts spricht. Die Vorschrift setzt also nach dem Willen des historischen Gesetzgebers einen von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts in der Art eines Unternehmens geführten Betrieb voraus, der in mehrere selbstständige Betriebseinheiten untergliedert ist, und sie betrifft die Erteilung herausgehobener Vollmachten - nämlich Generalvollmachten und Prokuren - für diese selbstständigen Betriebseinheiten.

(4) Sinn und Zweck der Vorschrift sind ebenso eindeutig. Bei Generalvollmacht und Prokura handelt es sich um Instrumente des bürgerlichen Rechts für den Bereich privater Unternehmen. Wenn der Gesetzgeber die Erteilung derartiger Vollmachten als maßgeblich für den Ausschluss der personellen Mitbestimmung ansieht, so erscheint dies gerade und ausschließlich für solche Verwaltungen sinnvoll, die nach innerer Organisation und Aufgaben eine Nähe zur Privatwirtschaft aufweisen. Hierfür kommen aber nur die in der Vorschrift genannten juristischen Personen in Betracht, deren Tätigkeit sich ungeachtet ihrer öffentlich-rechtlichen Verfasstheit in betrieblichen Formen vollzieht. Demnach muss sich das Merkmal "selbstständige Betriebseinheiten juristischer Personen" auf Personen mit Generalvollmacht und solche mit Prokura gleichermaßen beziehen.

bb) Das UKE ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts, die Personalangelegenheiten nicht als staatliche Auftragsangelegenheiten wahrnimmt.

Die rechtlichen Verhältnisse des UKE richten sich nach dem Gesetz zur Errichtung der Körperschaft "Universitätsklinikum Hamburg-Eppendorf" (UKE) vom 12. September 2001, HmbGVBl S. 375, zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. September 2007, HmbGVBl S. 281, sowie nach der Satzung des Universitätsklinikums Hamburg-Eppendorf (UKE-Satzung) vom 25. Juni 2002, HmbGVBl S. 115, zuletzt geändert durch Satzung vom 1. Februar 2007, Amtl. Anzeiger S. 577.

Das UKE ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 1 Abs. 1 UKEG). Es verfügt über die Dienstherrnfähigkeit, mithin das Recht, Beamte zu haben (§ 23 Abs. 1 Satz 1 UKEG). Seine Beamten und Arbeitnehmer sind Angehörige des öffentlichen Dienstes des UKE (§ 23 Abs. 1 Satz 2 UKEG). Damit steht es im Gegensatz zu den Hochschulen, die Personalangelegenheiten lediglich als staatliche Auftragsangelegenheiten wahrnehmen und deren Mitarbeiter folgerichtig Angehörige des öffentlichen Dienstes der Freien und Hansestadt Hamburg sind (§ 6 Abs. 2 Nr. 3, § 7 Abs. 1 des Hamburgischen Hochschulgesetzes vom 18. Juli 2001, HmbGVBl S. 171).

cc) Der Geschäftsbereich Betriebe ist jedoch keine Betriebseinheit des UKE.

(1) Der Begriff "Betriebseinheit" setzt sich aus den zwei Elementen "Betrieb" und "Einheit" zusammen. Der im Mittelpunkt des Betriebsverfassungsrechts stehende Betriebsbegriff ist auch dem Personalvertretungsrecht nicht fremd. So bezieht § 1 Abs. 1 Satz 2 HmbPersVG die Betriebsverwaltungen in den Anwendungsbereich des Gesetzes ein. Hierunter sind solche Verwaltungen zu verstehen, denen im Rahmen der öffentlichen Versorgung die Befriedigung von Bedürfnissen der Allgemeinheit mit betrieblichen Arbeitsmitteln übertragen ist (vgl. Beschluss vom 13. August 1986 - BVerwG 6 P 7.85 - Buchholz 238.31 § 9 BaWüPersVG Nr. 3 S. 3). Der Betriebsverwaltung obliegen nicht eigentlich hoheitliche, sondern vor allem arbeitstechnische Aufgaben, die denen eines privatwirtschaftlichen Betriebes entsprechen (vgl. Faber, in: Lorenzen/Etzel/ Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, § 6 Rn. 15; Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, Bundespersonalvertretungsgesetz, 5. Auflage 2004, § 6 Rn. 4). Dementsprechend wird im Betriebsverfassungsrecht unter Betrieb eine organisatorische Einheit verstanden, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe technischer und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke verfolgt (vgl. BAG, Beschluss vom 11. Februar 2004 - 7 ABR 27/03 - BAGE 109, 332 <334>). Organisationsprinzip von Betriebsverwaltungen ist die besondere Haushaltsführung mittels kaufmännischer Buchführung (vgl. Faber, a.a.O. § 1 Rn. 60). Das Klinikum des UKE ist eine Betriebsverwaltung. Es erfüllt mit Hilfe seiner Mitarbeiter und medizinisch-technischer Einrichtungen die ihm übertragenen Aufgaben der Krankenversorgung (§ 2 Abs. 1 Satz 3 UKEG). Sein Leistungsangebot folgt den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung (§ 2 Abs. 2 Satz 1 UKEG); es ist nach kaufmännischen Grundsätzen zu führen (§ 18 Abs. 1 Satz 1 UKEG).

(2) Wenn § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG von "Betriebseinheiten juristischer Personen" spricht, so kommt damit - wie bereits erwähnt - zum Ausdruck, dass der Betrieb der betreffenden juristischen Person aus Betriebseinheiten zusammengesetzt ist. Die von der Vorschrift gemeinten Betriebe bestehen daher aus der Zentrale und dezentralen Untergliederungen. Nur Letztere verfügen nach der typisierenden Vorstellung des Gesetzgebers bereits über eine potenzielle Eigenständigkeit, die es rechtfertigt, ihre Mitarbeiter unter den weiteren in der Vorschrift genannten Voraussetzungen aus der personellen Mitbestimmung herauszunehmen. Für die Zentrale selbst kommt § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG nicht zur Anwendung, und zwar auch dann nicht, wenn sie - wie vielfach üblich - ihrerseits organisatorisch und fachlich untergliedert ist. Bei ihren Untergliederungen unterstellt der Gesetzgeber nicht jenes Maß an Eigenständigkeit, welches es rechtfertigt, ihre Mitarbeiter auch außerhalb des Anwendungsbereichs von § 88 Abs. 2 Nr. 1 HmbPersVG der personellen Mitbestimmung zu entziehen. Der Verantwortung, Qualifikation und Eigenständigkeit der der Zentrale direkt unterstellten leitenden Mitarbeiter ist durch die Geltung der Regelung in § 88 Abs. 2 Nr. 1 HmbPersVG hinreichend Rechnung getragen. Der Gesetzgeber hält es nicht für geboten, hier den Kreis der aus der personellen Mitbestimmung herausgenommenen Personen weiter zu ziehen als in der staatlichen Verwaltung. Anderenfalls hätte es nahegelegen, den Anwendungsbereich der Vorschrift ohne Einschränkungen auf alle Mitarbeiter der genannten juristischen Personen mit Generalvollmacht oder Prokura zu erstrecken.

(3) Das für das Klinikum des UKE maßgebliche Organisationsrecht ist geprägt durch den Dualismus von Zentrale - dem Vorstand (§ 10 Abs. 1 UKEG) - und dezentralen Untergliederungen - den Leistungsbereichen (§ 15 Abs. 1 Satz 1 UKEG).

Danach sind die Zentren organisationsrechtlich definierte dezentrale Untergliederungen des Klinikums und damit Betriebseinheiten im Sinne von § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 UKEG i.V.m. §§ 6, 7 Abs. 1 Satz 1 UKE-Satzung und dem der Satzung als Anlage beigefügten Organisationsplan gliedert sich das Klinikum in Zentren, in denen jeweils mehrere Kliniken und Institute unter einer gemeinsamen Leitung zusammengefasst sind. Die Leitung eines Zentrums mit Krankenversorgungsaufgaben besteht aus dem Ärztlichen Leiter, seinem Stellvertreter, dem Kaufmännischen Leiter und der Pflegeleiterin (§ 15 Abs. 1 Satz 2 UKEG i.V.m. § 7 Abs. 3 Satz 1 und 2 UKE-Satzung). Für jedes Zentrum ist eine Teilsatzung erlassen, welche insbesondere die Geschäftsverteilung zwischen den Mitgliedern der Zentrumsleitung regelt (§ 7 Abs. 2 Satz 1 UKE-Satzung). Der Zentrumsleitung steht ein Zentrumsdirektorium zur Seite, welches aus den Direktoren der zugehörigen Kliniken, Institute und Abteilungen besteht (§ 7 Abs. 5 Satz 1 und 2 UKE-Satzung). Wie dem Organisationsplan unschwer zu entnehmen ist, folgt die Untergliederung des Klinikums in Zentren fachspezifischen Erfordernissen der Krankenversorgung und der medizinischen Wissenschaft.

Dagegen sind die Geschäftsbereiche des Vorstandes keine Betriebseinheiten im Sinne von § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG. Der Vorstand ist das zentrale Leitungsgremium des Klinikums; er vertritt es gerichtlich und außergerichtlich (§ 11 Abs. 1 und 5 Satz 1 UKEG). Seine Aufgaben sind übergreifender Natur, vor allem im Bereich der Haushaltswirtschaft und bei der Koordinierung der Aufgabenerfüllung durch die Untergliederungen (§ 11 Abs. 2 UKEG). Er regelt durch die Geschäftsordnung die Geschäftsbereiche der Vorstandsmitglieder (§ 12 Abs. 1 Satz 2 UKEG). Diese Aufteilung findet sich folgerichtig nicht in dem der Satzung als Anlage beigefügten Organisationsplan des Klinikums, welcher an seinem Ende nur einen kurzen Hinweis auf die Zentralen Dienste und die privatrechtlich verselbstständigten Servicegesellschaften enthält. Die Festlegung der Geschäftsbereiche und deren Änderung ist primär Sache des Vorstandes, auch wenn dieser dafür unter bestimmten Voraussetzungen der Zustimmung des Kuratoriums bedarf (§ 8 Abs. 4 Nr. 10 UKEG i.V.m. § 2 Abs. 2 UKE-Satzung). Die Geschäftsbereiche sind somit keine organisationsrechtlich vorgegebenen dezentralen Untergliederungen des Klinikums. Vielmehr arbeiten sie dem Vorstand unmittelbar zu und sind daher Organisationselemente der Zentrale.

(4) Der Geschäftsbereich Betriebe gehört zu den Zentralen Diensten des Klinikums. Er untersteht dem Kaufmännischen Direktor. Als zentrales Organisationselement ist er keine Betriebseinheit im Sinne von § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG. Schon deswegen zählt Herr Thomas P., der beim Leiter des Geschäftsbereichs Betriebe eine Stabsfunktion bekleidet, nicht zum Kreis derjenigen Angehörigen des öffentlichen Dienstes, in deren Personalangelegenheiten die Mitbestimmung des Antragstellers ausgeschlossen ist.