Gründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BauR 2005, 1641 ff. veröffentlicht ist, führt aus, die Vertragsstrafenvereinbarung halte einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG nicht stand. Eine Vertragsstrafe von 0,3 % je Werktag (Montag bis Samstag) bedeute eine Vertragsstrafe von 0,34 % (richtig: 0,36 %) je Arbeitstag (Montag bis Freitag). Damit liege die Einsatzvertragsstrafe über den bisher insoweit für zulässig erachteten Größenordnungen. Außerdem sei es bedenklich, dass für die Bemessung der Einsatzvertragsstrafe die Auftragssumme, für die Bestimmung der Obergrenze der Gesamtvertragsstrafe dagegen die Schlussrechnungssumme maßgeblich sei. Dadurch verringere sich bei einer nachträglichen Absenkung des Auftragsvolumens der Zeitraum, innerhalb dessen die Vertragsstrafe vollständig bis zu ihrer Obergrenze verwirkt sei und der kalkulatorische Unternehmergewinn aufgezehrt werde ("Gewinnverzehrungszeitraum").

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

Die Vertragsstrafenvereinbarung ist unwirksam. Sie benachteiligt die Beklagte unangemessen im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG. Dies folgt allerdings nicht aus der Höhe des Tagessatzes von 0,3 % pro Werktag (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 73/98, BauR 1999, 645 = ZfBR 1999, 188). Die Klausel sieht jedoch unter bestimmten Voraussetzungen eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe vor (1.) und verstößt zudem gegen das Transparenzgebot (2.).

1. Die Vereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, dass eine Vertragsstrafe unabhängig von dem Verschulden des Verwendungsgegners verwirkt werden kann, benachteiligt diesen unangemessen, § 9 Abs. 1 AGBG (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1991 - VIII ZR 180/90, NJW-RR 1991, 1013, 1015; BGH, Urteil vom 26. September 1996 - VII ZR 318/95, BauR 1997, 123 = ZfBR 1997, 33). Dies trifft hier zu.

Die Klausel des § 3 des Vertrags erklärt in Absatz 3 den Fertigstellungstermin vom 1. Februar 2002 für verbindlich und bestimmt, dass die Ausführungsfrist sich auch nicht durch witterungsbedingte Beeinträchtigungen verlängert. In unmittelbarem Zusammenhang hiermit wird in Absatz 4 die Verwirkung der Vertragsstrafe geregelt. Da diese Absätze nicht voneinander getrennt werden können und daher die Regelung über die Verbindlichkeit der Fertigstellungsfrist in Absatz 3 auch als Einschränkung des Verschuldenserfordernisses der Vertragsstrafe zu verstehen ist, ist von einer Auslegung dahin auszugehen, dass die Vertragsstrafe auch dann verwirkt ist, wenn die Beklagte eine Überschreitung des vereinbarten Fertigstellungstermins aufgrund witterungsbedingter Beeinträchtigungen nicht zu vertreten hat. Daran ändert nichts, dass die Vertragsstrafe nur für Zeiten des "Verzuges" zu zahlen ist und ergänzend die VOB/B und damit deren § 11 Nr. 2 vereinbart ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 432/00, BGHZ 149, 283, 287; Urteil vom 8. Juli 2004 - VII ZR 231/03, BauR 2004, 1611, 1612 = NZBau 2004, 613 = ZfBR 2004, 790). Denn dem kommt gegenüber der speziellen Regelung, dass sich die Fertigstellungsfrist "auch nicht durch witterungsbedingte Beeinträchtigungen" verlängert, keine entscheidende Bedeutung zu.

2. Die Klausel verstößt zudem gegen das Transparenzgebot.

a) Treu und Glauben verpflichten den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen, damit dieser sich bei Vertragsschluss hinreichend über die rechtliche Tragweite der Vertragsbedingungen klar werden kann. Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Dieses verlangt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Klausel genügt dem Bestimmtheitsgebot nur dann, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreibt (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 48/05, BGHZ 165, 12, 21 f. m.w.N.).

b) Diesen Anforderungen wird die Vertragsstrafenklausel nicht gerecht, weil der Begriff der Auftragssumme, nach dem die Einsatzvertragsstrafe bemessen werden soll, im Kontext der Klausel mehrere Deutungen zulässt und daher zu unbestimmt ist.

Unter "Auftragssumme" kann zunächst die nach der Abwicklung des Vertrags geschuldete Vergütung zu verstehen sein (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 7. Teil, Rdn. 90; Greiner, ZfBR 1999, 62, 63). Jedoch ist in der Vertragsstrafenklausel der "Auftragssumme" die "Schlussrechnungssumme" als weitere Bezugsgröße gegenübergestellt. Unter diesen Umständen kann die "Auftragssumme" auch als ein Wert verstanden werden, der sich nach der von den Parteien vor der Ausführung des Auftrags vereinbarten Vergütung der Beklagten bemisst. Daher ist die Bemessungsgrundlage für den Tagessatz der Vertragsstrafe nicht eindeutig bestimmt. Denn es bestehen hier zwei verschiedene gleichwertige Möglichkeiten, den Begriff "Auftragssumme" auszulegen. Diese Unklarheit führt dazu, dass die Rechte und Pflichten der Beklagten in der Klausel nicht so klar und präzise wie nötig umschrieben sind.