Ablehnung des selbständigen Beweisverfahrens; Statthaftigkeit der Beschwerde; Wechsel der örtlichen Zuständigkeit; Darlegung der Voraussetzungen für die Anordnung eines selbständigen Beweisverfahrens
Gesetze: FGO § 82, FGO § 130, AO § 26, ZPO § 485
Instanzenzug: Sächsisches FG Beschlüsse vom 4 S 2283/06, 4 S 2285/06
Gründe
I. Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin (Antragstellerin) ist eine GmbH. Gegenstand ihres Unternehmens ist die Erbringung von Bauleistungen im Tiefbau sowie die Vermietung von Transportgeräten.
Die Antragstellerin ist im Handelsregister des Amtsgerichts A seit mit Sitz in B eingetragen. Zuvor hatte sie ihren Sitz in C. Seit hat die Antragstellerin in D einen Büroraum angemietet.
Das für D zuständige Finanzamt (FA) E hat verschiedene Steuerfestsetzungen erlassen. Insoweit sind seit 2001 bzw. 2002 zahlreiche Verfahren beim Sächsischen Finanzgericht (FG) anhängig. In den Verfahren sind verschiedene Aufklärungsanordnungen ergangen.
Die Antragstellerin macht insbesondere in dem Klageverfahren 4 K 127/02 geltend, sie sei in G (Frankreich) ansässig und die von ihr ausgeführten Umsätze seien größtenteils nicht steuerbar, denn der Ort der von ihr fast ausschließlich ausgeführten sonstigen Leistungen liege in Frankreich. Darüber hinaus wird geltend gemacht, dass sachlich unzuständige Behörden tätig geworden seien; wegen des in Frankreich belegenen Orts der Geschäftsleitung sei eine zentrale Zuständigkeit des FA F begründet.
Unter Hinweis auf diverse beim FG anhängige Verfahren hat die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung in dem Verfahren 4 K 127/02 am beim FG zur Sicherung von Beweisen zwei Anträge auf Durchführung selbständiger Beweisverfahren („Antrag auf selbständiges Beweisverfahren”) gestellt.
Diese Anträge lehnte das FG durch Beschlüsse vom 4 S 2283/06 und 4 S 2285/06 ab. Gegen die Beschlüsse legte die Antragstellerin Beschwerden ein. Eine Entscheidung über deren Abhilfe konnte nicht ergehen, weil der Vorsitzende Richter sowie ein weiterer Richter des FG-Senats vor Erledigung eines Ablehnungsgesuchs der Antragstellerin an der Entscheidung gehindert waren.
Mit den Beschwerden macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend, dass die Voraussetzungen für ein selbständiges Beweisverfahren in ausreichender Weise glaubhaft gemacht worden seien und dass das FG einen gesetzlichen Beteiligtenwechsel nicht beachtet habe. Sie rügt Verletzung formellen (insbesondere fehlende Prozessführungsbefugnis des FA E, fehlerhafte Besetzung des Gerichts sowie Vorliegens einer Überraschungsentscheidung wegen Verletzung der richterlichen Hinweispflicht) und materiellen Rechts.
Sie beantragt sinngemäß,
den im Antrag vom begehrten Wechsel des Antragsgegners derart durchzuführen, dass das FA E aus dem Verfahren ausscheidet und neuer gesetzlicher Antragsgegner das FA F ist, sowie
die Beschlüsse des Sächsischen FG 4 S 2283/06 und 4 S 2285/06 vom aufzuheben und die selbständigen Beweisverfahren gemäß den Anträgen vom durchzuführen.
Das FA beantragt,
die Beschwerden zurückzuweisen.
II. 1. Die Verfahren werden gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur gemeinsamen Entscheidung verbunden, weil es zweckmäßig ist, über die mit den gleichen Gründen erhobenen Beschwerden einheitlich zu entscheiden.
2. Der Bundesfinanzhof (BFH) sieht sich wegen der besonderen Eilbedürftigkeit einer Entscheidung nicht daran gehindert, über die Beschwerden zu entscheiden, obwohl ihm eine Entscheidung des FG über die Abhilfe i.S. des § 130 Abs. 1, 1. Halbsatz FGO nicht vorliegt.
Die Notwendigkeit einer sofortigen Entscheidung folgt in den Streitfällen aus der Eilbedürftigkeit (vgl. , BFHE 163, 397, BStBl II 1991, 267; Bergkemper in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 130 FGO Rz 34) eines selbständigen Beweisverfahrens (§ 82 FGO i.V.m. § 485 ff. der Zivilprozessordnung —ZPO—). Gemäß § 82 FGO i.V.m. § 485 Abs. 1 ZPO kann auf Antrag eines Beteiligten während oder außerhalb eines Streitverfahrens die Einnahme des Augenscheins, die Vernehmung von Zeugen oder die Begutachtung durch einen Sachverständigen u.a. dann angeordnet werden, wenn zu besorgen ist, dass das Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird. Bei weiterem Zuwarten mit der Beschwerdeentscheidung könnte daher die Gefahr bestehen, dass die von der Antragstellerin gestellten Rechtsschutzanträge ins Leere gingen (vgl. BFH-Beschluss in BFHE 163, 397, BStBl II 1991, 267).
3. Die Beschwerden sind zulässig.
a) Da ein Beschluss des FG, der die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens ablehnt, nicht als Beweisbeschluss i.S. des § 128 Abs. 2 FGO anzusehen ist (vgl. Seer in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 82 FGO Rz 100 und § 128 FGO Rz 21, 31), sind die Beschwerden statthaft (§ 128 Abs. 1 FGO; s.a. Bergkemper in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 128 FGO Rz 40). Die Beschwerden sind auch fristgerecht erhoben worden.
b) Die Anträge der Antragstellerin, „das selbständige Beweisverfahren…durchzuführen”, sind dabei dahingehend zu verstehen, dass die Antragstellerin in diesem Beschwerdeverfahren nicht die tatsächliche Erhebung der Beweise, sondern den Erlass der vom FG abgelehnten Beweisbeschlüsse (§ 82 FGO i.V.m. § 490 Abs. 2 Satz 1 ZPO) begehrt. Damit liegt ein zulässiges Beschwerdebegehren vor.
c) Die Anträge, einen „Wechsel der Antragsgegner derart durchzuführen, dass das Finanzamt E aus dem Verfahren ausscheidet und neuer gesetzlicher Antragsgegner das Finanzamt F ist”, werden vom Senat als Hinweis darauf verstanden, dass die Entscheidung über den Erlass der vom FG abgelehnten Beweisbeschlüsse (§ 82 FGO i.V.m. § 490 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nach der Rechtsauffassung der Antragstellerin gegenüber dem FA F zu treffen wäre und dass im Rahmen der Prüfung des § 82 FGO i.V.m. § 485 Abs. 1 ZPO die im Verfahren erklärte Ablehnung des FA E, ein selbständiges Beweisverfahren durchzuführen, nicht für die Annahme herangezogen werden kann, „der Gegner” (§ 485 Abs. 1 ZPO) habe nicht zugestimmt.
4. Die Beschwerden sind jedoch unbegründet und waren daher zurückzuweisen. Das FG hat die Durchführung der selbständigen Beweisverfahren ohne Verfahrens- oder materielle Rechtsfehler abgelehnt.
a) Soweit die Antragstellerin rügt, das FA E sei nicht prozessführungsbefugt, sondern das FA F, haben die Rügen keinen Erfolg.
Zwar handelt es sich bei der nach § 63 Abs. 1 Nr. 2 FGO zu beurteilenden Prozessführungsbefugnis um eine Sachurteilsvoraussetzung, deren fehlerhafte Beurteilung einen Verfahrensmangel darstellt (vgl. , BFH/NV 2002, 934). Aus § 26 Satz 1 der Abgabenordnung (AO) ist jedoch zu entnehmen, dass bei Änderung der die Zuständigkeit begründenden Umstände die Zuständigkeit in dem Zeitpunkt wechselt, in dem eine der betroffenen Finanzbehörden hiervon tatsächlich erfährt. Ein Kennenkönnen oder Kennenmüssen genügt für einen Zuständigkeitswechsel nach § 26 Abs. 1 Satz 1 AO nicht. Die Vorschrift verlangt aus Gründen der Rechtssicherheit und Praktikabilität überschaubare, eindeutige Verhältnisse, damit Unsicherheiten vermieden werden, die zu Kompetenzstreitigkeiten führen. Die die Zuständigkeit ändernden Umstände müssen daher aus der Sicht der betroffenen FÄ zweifelsfrei feststehen (vgl. , BFHE 156, 18, BStBl II 1989, 483). Die Zuständigkeit des FA F ist in den Streitfällen jedoch ernstlich zweifelhaft. Aus diesem Grunde war auch das FG zur Entscheidung über die Anträge auf Durchführung der selbständigen Beweisverfahren berufen.
b) Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin, das FG sei nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, weil nach ihrer Auffassung unklar sei, welche ehrenamtlichen Richter zur Entscheidung berufen seien. Die ehrenamtlichen Richter wirken nach § 5 Abs. 3 Satz 2 FGO an Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung nicht mit (vgl. , BFHE 203, 523, BStBl II 2004, 89).
c) Das FG hat den Anspruch der Antragstellerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (§ 103 Abs. 1 GG, § 96 Abs. 2 FGO) und richterliche Hinweispflichten (§ 76 Abs. 2 FGO) nicht verletzt. Zwar verbietet dieser Anspruch dem Gericht den Erlass von „Überraschungsentscheidungen” (z.B. , BVerfGE 84, 188; BFH-Beschlüsse vom IV B 152/97, BFH/NV 1998, 1511; vom I B 127/98, BFH/NV 1999, 1609). Inhalt und Umfang der aus § 76 Abs. 2 FGO folgenden Hinweispflichten sind jedoch von der Sach- und Rechtslage des einzelnen Falles abhängig, von der Mitwirkung der Beteiligten und von deren individuellen Möglichkeiten. Die Hinweispflichten entfallen zwar auch bei fachkundig vertretenen Beteiligten nicht von vornherein (vgl. , BFH/NV 1994, 790, m.w.N.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör und die richterliche Hinweispflicht des § 76 Abs. 2 FGO verlangen aber nicht, dass das Gericht die einzelnen für seine Entscheidung erheblichen (rechtlichen und tatsächlichen) Gesichtspunkte im Voraus andeutet (BFH-Beschluss in BFH/NV 1999, 1609). Das Unterlassen eines Hinweises stellt deshalb regelmäßig bei durch einen fach- und sachkundigen Prozessbevollmächtigten vertretenen Beteiligten —wie im Streitfall der Antragstellerin— keine Verletzung der Pflichten des § 76 Abs. 2 FGO dar, es sei denn, es würden —anders als in den Streitfällen— besondere Umstände, die eine Ausnahme von dieser Regel erforderten, dargelegt (vgl. , BFH/NV 2007, 986, m.w.N.). Daher braucht der Senat auch nicht zu entscheiden, ob die Vorschrift des § 65 Abs. 2 Satz 1 FGO im Streitfall analog anwendbar sein könnte.
d) Die Durchführung der selbständigen Beweisverfahren gemäß § 82 FGO i.V.m. § 485 Abs. 1 ZPO kommt nicht in Betracht.
Nach § 82 FGO i.V.m. § 485 Abs. 1 ZPO kann auf Antrag eines Beteiligten während oder außerhalb eines Streitverfahrens die Einnahme des Augenscheins, die Vernehmung von Zeugen oder die Begutachtung durch einen Sachverständigen angeordnet werden, wenn der andere Beteiligte („der Gegner”) zustimmt oder zu besorgen ist, dass das Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird. Nach § 485 Abs. 2 ZPO kann dann, wenn ein Rechtsstreit noch nicht anhängig ist, ein Beteiligter die schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen beantragen, wenn er ein rechtliches Interesse daran hat, dass z.B. „der Zustand einer Person oder der Zustand oder der Wert einer Sache” (§ 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) festgestellt wird; ein rechtliches Interesse ist dabei anzunehmen, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann (§ 485 Satz 2 ZPO).
aa) Eine Zustimmung „des Gegners” liegt in den Streitfällen nicht vor. Dabei kann der Senat die Frage, ob mit einer etwaigen Sitzverlegung nach Frankreich eine Zuständigkeitsänderung mit der Folge eines Beteiligtenwechsels nach Maßgabe von § 20a Abs. 1 Satz 1, § 21 Abs. 1 AO i.V.m. § 1 Abs. 1 der Verordnung über die örtliche Zuständigkeit für die Umsatzsteuer im Ausland ansässiger Unternehmen vom (BGBl I 1995, 225) bzw. vom (BGBl I 2001, 3794, 3814) und der Grundsätze des (BFHE 209, 9, BStBl II 2005, 575) im finanzgerichtlichen Verfahren eingetreten ist, in diesem Verfahren (Antrag gemäß § 82 FGO i.V.m. §§ 485 ff. ZPO) offenlassen. Denn jedenfalls liegt im Zeitpunkt der Entscheidung über das Begehren keine finanzbehördliche Zustimmung zur Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens vor.
bb) Es ist nicht ausreichend dargelegt, dass „zu besorgen ist, dass das Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird”. Ein so beschriebener „drohender Beweisnachteil” ist z.B. anzunehmen bei einer schweren oder lebensgefährlichen Erkrankung oder einer längeren Auslandsreise eines Zeugen oder der drohenden Veränderung bzw. des Untergangs einer Sache (s. etwa Schreiber in Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Aufl., § 485 Rz 8 f.; Herget in Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 485 Rz 5; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 485 Rz 6; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl., § 485 Rz 3, jeweils m.w.N.).
cc) Eine entsprechende Substantiierung ist insbesondere mit dem Hinweis auf drohende Erinnerungslücken bei Zeugen und den Zeitablauf nicht erfolgt. Auch gibt der Aufenthalt eines Zeugen im Ausland für sich allein keinen Anlass zur Besorgnis, der Zeuge werde zu gegebener Zeit nicht mehr oder nur unter erschwerten Bedingungen zu einer Aussage zur Verfügung stehen (, BFHE 97, 288, BStBl II 1970, 96). Das FG hat auch zu Recht darauf verwiesen, dass mit der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens keine Verfahrensbeschleunigung verbunden ist, da aufgrund der mündlichen Verhandlung am in dem Verfahren 4 K 127/02 zum Zeitpunkt der Beschlüsse bereits ein Urteil ergangen war. Je deutlicher eine zeitnahe Förderung des Verfahrens erkennbar ist, desto weniger ist die entsprechende „Besorgnis” gerechtfertigt. Die in den Klageverfahren ergangenen Aufklärungsanordnungen (Mai und Juli 2006) ließen eine zeitnahe Beweiserhebung und Erledigung der Rechtsstreitigkeiten erwarten.
Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass zur Erfüllung der verstärkten Aufklärungs- und Mitwirkungspflicht gemäß § 90 Abs. 2 AO das selbständige Beweisverfahren zur Vermeidung von wesentlichen Rechtsnachteilen für die Antragstellerin unabdingbar sei, ist dem nicht zu folgen. Die Aufgabe, ausländische Zeugen im Termin zur mündlichen Verhandlung zu stellen, besteht auch im Rahmen eines besonderen Beweistermins. Eine „zeitliche Streckung”, die diese Aufgabe erleichtern könnte, ist auch im selbständigen Beweisverfahren nicht vorgesehen. Im Übrigen können die Beteiligten aufgrund ihrer Äußerungsmöglichkeit (§§ 83, 92 Abs. 3 FGO) auf eine Änderung des Beweisbeschlusses (§ 82 FGO i.V.m. § 360 ZPO) hinwirken, wenn eine Beweiserhebung (im „Hauptprozess”) nicht sämtliche gebotenen Beweisthemen erschöpft.
e) Die Durchführung der selbständigen Beweisverfahren gemäß § 82 FGO i.V.m. § 485 Abs. 2 ZPO kommt auch nicht in Betracht, soweit die Antragstellerin Beweiserhebungen über Tatumstände durch Sachverständigengutachten beantragt. Es kann dabei offenbleiben, ob dies —soweit die Antragstellerin mit „noch nicht anhängigen Verfahren” weitere Finanzprozesse meinen sollte— schon daraus folgt, dass für die Einleitung eines einem Hauptprozess vorgeschalteten gerichtlichen Beweisverfahrens angesichts der amtsgebundenen Sachverhaltsermittlung im finanzbehördlichen Verfahren kein Raum ist (so die Begründung des Regierungsentwurfs in BTDrucks 11/3621, 24; Schreiber, Neue Juristische Wochenschrift —NJW— 1991, 2600, 2601; Schreiber in Münchener Kommentar zur ZPO, a.a.O., § 485 Rz 3). Denn die Antragstellerin hat jedenfalls mit Blick auf „noch nicht anhängige Verfahren” ein rechtliches Interesse i.S. des § 82 FGO i.V.m. § 485 Abs. 2 ZPO nicht dargelegt. Der Gesetzgeber hat durch den Hinweis, dass ein rechtliches Interesse anzunehmen ist, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann (§ 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO), den Zweck der Regelung, einen Rechtsstreit über die beweisbedürftigen Fragen möglichst zu vermeiden, hervorgehoben (s. insoweit BTDrucks 11/3621, 23; Schreiber, NJW 1991, 2600; Schreiber in Münchener Kommentar zur ZPO, a.a.O., § 485 Rz 1; Herget in Zöller, a.a.O., § 485 Rz 6 f.). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn die Beweisfragen schon entscheidungserheblicher Gegenstand anhängiger Gerichtsverfahren sind. Insoweit ist ein Antragsteller auf eine Beweiserhebung in diesen Verfahren zu verweisen.
Fundstelle(n):
CAAAC-68893