Gründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Die seit dem 1. Januar 2004 geltende Wohnflächenverordnung sei nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. März 2004 (VIII ZR 44/03 - NJW 2004, 2230) auch bei nicht preisgebundenem Wohnraum grundsätzlich für die Berechnung der Wohnfläche maßgeblich, sofern nicht zwischen den Parteien etwas anderes vereinbart worden sei oder ein anderer Berechnungsmodus örtlich üblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender sei. Vorliegend hätten die Parteien keine Vereinbarung hinsichtlich der Berechnung der Wohnfläche getroffen und dränge sich nach der Art der Wohnung auch kein anderer Berechnungsmodus auf. Der weitere Ausnahmefall - ein anderer Berechnungsmodus ist örtlich üblich - sei begrifflich so unbestimmt, dass darauf nicht abgestellt werden könne; insbesondere könne damit nicht die Anwendbarkeit der 1983 zurückgezogenen DIN 283 begründet werden.

Der Hobbyraum falle unter § 4 Nr. 1 WoFlV (Räume mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern), sodass die gesamte Grundfläche anzusetzen sei, und nicht unter § 4 Nr. 3 WoFlV (unbeheizbare Wintergärten, Schwimmbäder und ähnliche nach allen Seiten geschlossene Räume), wonach nur die hälftige Grundfläche anzurechnen wäre. Es handele sich bei derartigen Hobbyräumen zwar um Räume, die nach allen Seiten geschlossen seien. Die Regelung des § 4 Nr. 3 WoFlV gelte nach ihrem Sinn und Zweck aber nur für solche Räume, die lediglich eingeschränkt nutzbar seien. Ein beheizbarer Hobbyraum, der innerhalb der Wohnung liege, wie ein Wohnraum ausgestattet sei und als Wohnraum genutzt werde, sei aber nicht nur eingeschränkt nutzbar, sondern stehe einem normalen Wohnraum gleich.

Schon mit der vollen Grundfläche des Hobbyraums (13,46 qm) betrage die tatsächliche Wohnfläche der gesamten Wohnung 73,43 qm, so dass sie nicht um mehr als 10 % zu Lasten des Klägers von der vereinbarten Wohnfläche von 75,70 qm abweiche und kein zur Minderung berechtigender Mangel vorliege. Es komme daher nicht darauf an, mit welchen Flächen die Terrasse und der Flur im Untergeschoss anzusetzen seien.

II.

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

Der Kläger kann von der Beklagten nicht nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB die Rückzahlung von Miete verlangen, denn er war nicht zur Minderung der Miete berechtigt. Allerdings liegt ein zur Minderung der Miete berechtigender Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB vor, wenn die gemietete Wohnung eine Wohnfläche aufweist, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947; VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230; VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268). Die tatsächliche Wohnfläche der vom Kläger gemieteten Wohnung weicht jedoch nicht um mehr als 10 % von der vereinbarten Wohnfläche von 75,70 qm ab. Der in den Bauzeichnungen als Hobbyraum bezeichnete und von dem Kläger als Schlafzimmer genutzte Raum ist mit der vollen Grundfläche von 13,46 qm zu der unstreitigen Wohnfläche von 54,23 qm hinzuzurechnen, so dass die gesamte Wohnfläche selbst dann, wenn die Terrasse nur zu 1/4 (2,21 qm) und der Flur im Untergeschoss nur zu 1/2 (3,53 qm) ihrer Grundfläche angerechnet werden, 73,43 qm beträgt.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Senats der Begriff der "Wohnfläche" im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grundsätzlich anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen und dementsprechend aufgrund der bis zum 31. Dezember 2003 anwendbaren §§ 42 bis 44 der Verordnung über wohnungswirtschaftliche Berechnungen nach dem Zweiten Wohnungsbaugesetz (Zweite Berechnungsverordnung - II. BV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Oktober 1990 (BGBl I S. 2178) bzw. der ab dem 1. Januar 2004 geltenden Wohnflächenverordnung zu ermitteln ist, es sei denn, die Parteien haben dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beigemessen oder ein anderer Berechnungsmodus ist ortsüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa und cc).

a) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, die Parteien hätten hinsichtlich der Berechnung der Wohnfläche keine Vereinbarung getroffen und nach der Art der Wohnung dränge sich auch kein anderer Berechnungsmodus auf, hat die Revision gegen diese dem Tatrichter obliegende Beurteilung (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 c) keine Einwände erhoben und sind Rechtsfehler auch nicht ersichtlich.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist zwar der weitere Ausnahmefall - ein anderer Berechnungsmodus ist örtlich üblich - begrifflich nicht so unbestimmt, dass darauf nicht abgestellt und damit insbesondere nicht die Anwendbarkeit der 1983 zurückgezogenen DIN 283 begründet werden könnte. Mit dem Begriff des ortsüblichen Berechnungsmodus ist - wie in dem vom Berufungsgericht herangezogenen Senatsurteil ausgeführt ist (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 c) - eine bestehende örtliche Verkehrssitte, die Wohnfläche nach einer der für die Wohnflächenberechnung in Betracht kommenden Bestimmungen - also nach der Zweiten Berechnungsverordnung oder der Wohnflächenverordnung, der DIN 283 oder der DIN 277 - zu berechnen, gemeint. Die Feststellung einer solchen Verkehrssitte ist Sache des Tatrichters (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, WM 1991, 519, unter II 4), der dabei einen Sachverständigen zu Rate ziehen kann. Sofern eine regionale Übung zur Berechnung der Wohnfläche auf die DIN 283 abstellt (so z.B. BGH, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, WM 1997, 2176, unter II 2 b für den Stuttgarter Raum oder LG München I WuM 2006, 91 für den Münchner Raum), ist dies nicht zu beanstanden; denn der Umstand, dass die DIN 283 im Jahre 1983 zurückgezogen wurde, spricht nicht gegen ihre inhaltliche Richtigkeit (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa m.w.N.; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., Nach § 556a BGB, Rdnr. 3).

Dennoch kommt die DIN 283 im Streitfall nicht als ortsübliche Berechnungsmethode in Betracht. Denn das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zur Ortsüblichkeit getroffen, und die Revision hat insoweit keine Verfahrensrüge erhoben. Dem von dem Kläger vorgelegten Sachverständigengutachten lässt sich - entgegen der von der Revision in anderem Zusammenhang geäußerten Ansicht - nicht entnehmen, dass die Wohnflächenberechnung nach der DIN 283 örtlich üblich ist. Darin ist zwar ausgeführt, dass die DIN 283 in den vergangenen Jahren in weiten Teilbereichen immer noch am häufigsten zur Berechnung der Wohnfläche herangezogen worden sei. Daraus folgt jedoch nicht, dass diese Berechnungsmethode auch am Ort der hier zu beurteilenden Wohnung üblich ist.

b) Demnach bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Begriff der "Wohnfläche" im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen ist. Da der Mietvertrag am 24. Dezember 1999 geschlossen wurde, sind allerdings, anders als das Berufungsgerichts gemeint hat, nicht die Bestimmungen der ab dem 1. Januar 2004 geltenden Wohnflächenverordnung, sondern die Vorschriften der bis zum 31. Dezember 2003 anwendbaren Zweiten Berechnungsverordnung für die Wohnflächenberechnung heranzuziehen. Die Anwendbarkeit der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Berechnungsvorschriften bei frei finanziertem Wohnraum beruht auf der Annahme einer entsprechenden stillschweigenden Vereinbarung der Vertragsparteien (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa). Bei Abschluss des Mietvertrages existierte lediglich die Zweite Berechnungsverordnung, so dass die Parteien auch nur diese stillschweigend als Berechnungsmethode vereinbart haben können. Die für den Streitfall maßgeblichen Bestimmungen beider Berechnungsvorschriften sind allerdings weitgehend gleichlautend und führen übereinstimmend zu dem Ergebnis, dass der sogenannte Hobbyraum mit seiner vollen Grundfläche auf die Wohnfläche anzurechnen ist.

Zur Ermittlung der Wohnfläche sind nach der Zweiten Berechnungsverordnung die Grundflächen von Räumen mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern voll (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 II. BV) und die Grundflächen von Wintergärten, Schwimmbädern und ähnlichen, nach allen Seiten geschlossenen Räumen zur Hälfte (§ 44 Abs. 1 Nr. 3 II. BV) anzurechnen. Nach der Wohnflächenverordnung sind die Grundflächen von Räumen mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern vollständig (§ 4 Nr. 1 WoFlV) und die Grundflächen von unbeheizbaren Wintergärten, Schwimmbädern und ähnlichen nach allen Seiten geschlossenen Räumen zur Hälfte (§ 4 Nr. 4 WoFlV) anzurechnen. Die Bestimmungen unterscheiden sich demnach allein darin, dass nach der Zweiten Berechnungsverordnung die Grundflächen sämtlicher Wintergärten, nach der Wohnflächenverordnung aber nur die Grundflächen unbeheizbarer Wintergärten lediglich zur Hälfte anzurechnen sind.

Bei dem in den Bauzeichnungen als Hobbyraum bezeichneten und von dem Kläger als Schlafzimmer genutzten Raum handelt es sich, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, nicht um einen (unbeheizbaren) Wintergarten oder Schwimmbädern ähnlichen nach allen Seiten geschlossenen Raum, der nur zur Hälfte anzurechnen wäre, sondern um einen Raum mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern, der voll anzurechnen ist. Unter ähnlichen, nach allen Seiten geschlossenen Räumen im Sinne dieser Bestimmungen sind Räume mit einem normalen Wohnräumen gegenüber geringeren Wohnwert zu verstehen. Dies ergibt sich daraus, dass diese Räume (unbeheizbaren) Wintergärten und Schwimmbädern ähnlich sein müssen und bei diesen die nur hälftige Anrechnung der Wohnfläche auf deren eingeschränkter Nutzbarkeit für Wohnzwecke beruht (vgl. Heix, Wohnflächenberechnung, 3. Aufl., § 2 WoFlV Anm. 6.3., § 4 WoFlV Anm. 5.6).

Bei unbeheizbaren Wintergärten folgt die eingeschränkte Nutzbarkeit zu Wohnzwecken daraus, dass der Raum im Winter mangels Heizung nicht zum Aufenthalt geeignet ist. Soweit die Zweite Berechnungsverordnung anders als die Wohnflächenverordnung nicht zwischen unbeheizbaren und beheizbaren Wintergärten unterscheidet, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Als die Zweite Berechnungsverordnung im Jahre 1957 geschaffen wurde, wurden unter Wintergärten Räume verstanden, die überwiegend zum Halten und Aufbewahren von Pflanzen bestimmt und von im Winter beheizbaren und zum Wohnen bestimmten Räumen zu unterscheiden waren, während Wintergärten inzwischen häufig beheizbar sind und vollwertigen Wohnraum darstellen; die Wohnflächenverordnung trägt lediglich diesem gewandelten Begriffsverständnis Rechnung (Begründung zu § 4 WoFlV in BR-Drs. 568/03 S. 25; Heix, aaO, § 2 WoFlV Anm. 6.1; Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, Rdnr. 5). Bei Schwimmbädern folgt der geringere Nutzwert, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, daraus, dass diese selbst bei täglicher Nutzung im Vergleich zu einem Wohnraum nur verhältnismäßig geringe Zeit genutzt werden.

Der sogenannte Hobbyraum der vom Kläger gemieteten Wohnung ist demgegenüber ohne derartige Einschränkungen als Wohnraum nutzbar. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat dieser Raum eine lichte Höhe von 2,30 m und ein 1,40 m x 1,10 m großes Fenster, vor dem sich ein Betonlichtschacht mit einer Gitterabdeckung befindet; er hat Tageslicht, ist an die Zentralheizung angeschlossen und mit Teppichboden ausgestattet. Das Berufungsgericht hat gemeint, damit sei eine dauernde und tägliche Nutzung des Raumes möglich, was dadurch bestätigt werde, dass der Kläger den Hobbyraum als Schlafzimmer nutze. Ein beheizbarer Hobbyraum, der innerhalb der Wohnung liege, wie ein Wohnraum ausgestattet sei und als Wohnraum genutzt werde, sei nicht eingeschränkt nutzbar, sondern stehe einem normalen Wohnraum gleich. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen der Revision haben keinen Erfolg.

Soweit die Revision die Nutzbarkeit dieses Raumes anders beurteilt, versucht sie lediglich, ihre eigene Wertung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen, ohne dabei Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen. Entgegen der Behauptung der Revision hat das Berufungsgericht nicht das Vorbringen des Klägers übergangen, der Hobbyraum habe "kein Fenster mit Tageslicht". Das Berufungsgericht hat nicht übersehen, dass das Fenster sich vor einem mit einer Gitterabdeckung versehenen Betonlichtschacht befindet und das Tageslicht daher nicht ungehindert über die gesamte Fensterfläche in den Raum gelangen kann. Dass das Berufungsgericht darin keine wesentliche Einschränkung der Nutzbarkeit des als Schlafzimmer genutzten Raumes gesehen hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

c) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, dass eine Wohnflächenberechnung nach der DIN 283 nur zu einer hälftigen Anrechnung der Grundfläche des Hobbyraums führen würde.

Nach der DIN 283 Blatt 2 (Berechnung der Wohnflächen und Nutzflächen) sind bei der Ermittlung der Wohnflächen die Grundflächen von Räumen mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern voll (Abschnitt 2.21) und die Grundflächen von nicht ausreichend beheizbaren Wintergärten zur Hälfte (Abschnitt 2.22) anzurechnen; eine Regelung für ähnliche nach allen Seiten geschlossene Räume enthält die DIN 283 nicht. Dem von dem Kläger vorgelegten Sachverständigengutachten zufolge hat sich bei der Anwendung der DIN 283 auf Hobbyräume in der Praxis deren anteilige Berücksichtigung bei der Wohnflächenberechnung durchgesetzt. Daraus folgt entgegen der Ansicht der Revision jedoch nicht ohne weiteres, dass im Streitfall der lediglich als Hobbyraum bezeichnete, nach den Feststellungen des Berufungsgerichts aber tatsächlich als Wohnraum nutzbare und genutzte Raum nach der DIN 283 nur zur Hälfte anzurechnen wäre. Dies kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben.

Ist - wie im Streitfall - davon auszugehen, dass die Parteien eines Wohnraummietvertrages sich (stillschweigend) auf eine Wohnflächenberechnung nach den Vorschriften der §§ 42 bis 44 II. BV bzw. der Wohnflächenverordnung geeinigt haben, ist für eine Anwendung der DIN 283 auch dann kein Raum, wenn diese bei der Ermittlung der Wohnfläche im Einzelfall zu einem anderen Ergebnis führt (diese Frage hat der Senat in seinem Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b bb, dahingestellt sein lassen, weil sie nicht entscheidungserheblich war). Nach der DIN 283 ist die Wohnfläche nur dann zu berechnen, wenn - was hier nicht der Fall ist - die Parteien dies vereinbart haben oder sie als Berechnungsmethode ortsüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender ist.

2. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe dadurch, dass es die Bestimmungen der Bayerischen Bauordnung (BayBO) über den für Wohn- bzw. Aufenthaltsräume unerlässlichen Wärme- und Feuchtigkeitsschutz (Art. 14 Abs. 1, Art. 16 Abs. 1 BayBO) und über näher bezeichnete Anforderungen an die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit von Aufenthaltsräumen sowie von Aufenthaltsräumen und Wohnungen im Kellergeschoss (Art. 45 Abs. 2 Satz 1, Art. 47 Abs. 1 Satz 1, Art. 47 Abs. 1 Satz 2 BayBO) nicht als materielles Recht von Amts wegen angewandt habe, revisibles Landesrecht verletzt.

Das Berufungsgericht hat die erstmals in zweiter Instanz vorgebrachte Behauptung des Klägers, der Hobbyraum habe keine Außenisolierung und sei baurechtlich nicht als Wohnraum nutzbar, zu Recht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Damit fehlt es an dem für eine Anwendung der Bestimmungen der Bayerischen Bauordnung erforderlichen Sachvortrag der Parteien. Es kann daher dahinstehen, ob sich aus einer Unvereinbarkeit des Hobbyraums mit den genannten Bestimmungen der Bayerischen Bauordnung - wie die Revision geltend macht - ergäbe, dass dessen Grundfläche überhaupt nicht oder nur teilweise auf die Wohnfläche anzurechnen wäre; desgleichen kommt es nicht darauf an, ob in einer eingeschränkten bauordnungsrechtlichen Nutzbarkeit ein Sachmangel zu sehen wäre, der eine Mietminderung rechtfertigte, und ob der unterlassene Hinweis hierauf bei Abschluss des Mietvertrages eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss begründen würde.