Gründe

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht führt aus, der Vergleich sei nicht nach § 779 Abs. 1 BGB unwirksam. Zwar könnte zweifelhaft sein, ob die Vertragsstrafe wirksam vereinbart worden sei. Verbindliche Ausführungstermine könnten dem Vertrag nicht entnommen werden. Auch werde die Vertragsstrafe nach dem Vertrag fällig, ohne dass die Beklagte sich in Verzug befinden müsse. Die Parteien seien jedoch davon ausgegangen, dass die Vertragsstrafe wirksam vereinbart und verwirkt sei. Dabei handele es sich um einen Rechtsirrtum, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zur Unwirksamkeit des Vergleichs führe. Wegen dieser Frage werde die Revision zugelassen.

II.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Auf die Zulassungsfrage kommt es nicht an. Der Vergleich ist unabhängig von dieser Frage wirksam. Bei den Parteien lag kein beachtlicher Irrtum im Sinne von § 779 Abs. 1 BGB vor.

1. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die Wirksamkeit des Vergleichs bejaht, treffen nicht zu.

Nach § 779 Abs. 1 BGB ist ein Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird (Vergleich), unwirksam, wenn der nach seinem Inhalt als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt der Wirklichkeit nicht entspricht und der Streit oder die Ungewissheit bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden sein würde.

Der Bundesgerichtshof hat den reinen Rechtsirrtum im Rahmen des § 779 Abs. 1 BGB nicht als erheblichen, die Unwirksamkeit des Vergleichs begründenden Irrtum angesehen (Urteile vom 24. September 1959 - VIII ZR 189/58, NJW 1959, 2109 und vom 7. Juni 1961 - VIII ZR 69/60, NJW 1961, 1460). Dem hat sich das Bundesverwaltungsgericht angeschlossen (Beschluss vom 26. November 1973 - VI B 36.73, DVBl. 1974, 353). Diese Rechtsprechung hat in der Literatur Kritik erfahren (vgl. Staudinger/Marburger (2002), Rdn. 71 und MünchKommBGB/Habersack, 4. Aufl., Rdn. 64 je zu § 779 BGB). Hierzu muss der Senat nicht Stellung nehmen. Denn die Frage, ob die Parteien die Vertragsstrafe, die entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wegen der ergänzenden Geltung der VOB/B nicht verschuldensunabhängig ausgestaltet ist (vgl. BGH, Urteile vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 432/00, BGHZ 149, 283; vom 8. Juli 2004 - VII ZR 231/03, BauR 2004, 1611 = NZBau 2004, 613 = ZfBR 2004, 790 und vom 30. März 2006 - VII ZR 44/05, BauR 2006, 1128 = NZBau 2006, 504 = ZfBR 2006, 465), wirksam vereinbart haben, ist keine reine Rechtsfrage. Dies gilt schon deshalb, weil nach dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen, unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin der 1.Oktober 2001 während der Bauausführung als verbindlicher Fertigstellungstermin vereinbart wurde. Ob diese Behauptung zutrifft, ist in erster Linie eine Frage tatsächlicher Feststellungen.

2. Ein Irrtum der Parteien darüber, ob die Vertragsstrafe wirksam vereinbart und ob sie verwirkt war, ist deshalb unbeachtlich, weil er nicht eine Grundlage des Vergleichs, sondern dessen Gegenstand selbst betraf. Das Berufungsurteil stellt sich daher im Ergebnis als richtig dar, so dass die Revision zurückzuweisen ist, § 561 ZPO.

a) § 779 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass sich die Parteien über tatsächliche Gegebenheiten geirrt haben, die sich außerhalb des Streits oder der Ungewissheit befanden. Ein Irrtum über Umstände, die der Vergleich gerade beheben soll, die mithin Gegenstand des Vergleichs sein sollen, führt nicht zur Anwendung des § 779 Abs. 1 BGB und ist unbeachtlich (BGH, Urteile vom 8. Dezember 1999 - I ZR 230/97, NJW 2000, 2497; vom 14. Januar 1998 - XII ZR 113/96, BGHR BGB § 779 Abs. 1 Schiedsgutachtenvergleich 1 und vom 18. Juni 1986 - IVb ZR 47/85, NJW-RR 1986, 1258).

b) Die Vertragsstrafe war in diesem Sinne Gegenstand des Vergleichs.

Es ist nicht entscheidend, dass die Parteien übereinstimmend davon ausgingen, die Vertragsstrafe sei wirksam vereinbart und sei auch verwirkt, und dass auch der von der Klägerin berechnete Gesamtbetrag der Vertragsstrafe als solcher nicht im Streit war. Denn die Parteien beabsichtigten eine Generalbereinigung. Mit dem Vergleich sollte eine abschließende Regelung hinsichtlich aller gegenseitiger Ansprüche aus der Abwicklung des Vertrags vom 7. März 2001 getroffen werden. Auf Seiten der Klägerin standen dabei vor allem die Ansprüche auf Mietausfallschaden und auf Vertragsstrafe, auf Seiten der Beklagten der Restwerklohnanspruch im Raum. Es spricht manches dafür, dass in einem solchen Fall alle in den Vergleich einfließenden Positionen im Sinne von § 779 Abs. 1 BGB Gegenstand des Vergleichs sind und sie auch dann nicht zu den außerhalb des Streits oder der Ungewissheit liegenden Umständen gehören, wenn über einzelne Positionen oder einzelne Elemente einer Position zwischen den Parteien kein Streit herrscht.

Darüber muss der Senat nicht entscheiden. Jedenfalls war hier die Vertragsstrafe durch den Vergleich dem Streit entzogen worden. Auch wenn die Parteien übereinstimmend davon ausgingen, dass die Vertragsstrafe wirksam vereinbart war und dass sie verwirkt war, herrschte doch Streit, ob und in welcher Weise sie in den Vergleich einzustellen sei. Die Beklagte vertrat die Meinung, die Vertragsstrafe sei auf die weiteren Schadensersatzpositionen anzurechnen. Die Klägerin wies das zurück. Im Rahmen der angestrebten Gesamtbereinigung sollte dieser Streit beigelegt und das Problem "Vertragsstrafe" insgesamt gelöst werden. Das geschah im Wege gegenseitigen Nachgebens in der Weise, dass die Vertragsstrafe im Vergleich zur Hälfte berücksichtigt wurde.