Gründe

Die Revision der Beklagten zu 2) ist zulässig und begründet. Zwischen ihr und dem Kläger besteht kein Arbeitsverhältnis, auf Grund dessen sie zur Beschäftigung verpflichtet ist. Sie ist außerdem auch nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger zu verurteilen.

A. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, das Arbeitsverhältnis des Klägers sei im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Die Beklagte zu 2) habe den Betrieb der Insolvenzschuldnerin in seiner Gesamtheit übernommen. Zwar lege der Verkaufs- und Übertragungsvertrag vom 31. Oktober 2002 fest, dass die Übertragung sich auf die Bereiche Hoch- und Ingenieurbau, Tiefbau und Renovierung erstrecke. Die weiteren Regelungen zeigten jedoch, dass nicht nur einzelne Abteilungen bzw. Betriebsteile veräußert werden sollten. Die in der Präambel des Vertrags vorgenommene Einschränkung habe keine praktische Bedeutung. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die kaufmännische Verwaltung als organisatorische Einheit nicht übernommen werden solle, liefere der Vertragstext nicht. Es werde im Gegenteil ausdrücklich auf immaterielle, der kaufmännischen Verwaltung zuzuordnende Werte hingewiesen, die die Beklagte zu 2) mit dem Vertrag erwerbe. Aber auch, wenn dem Verkaufs- und Übertragungsvertrag ein auf bestimmte Abteilungen begrenzter Übernahmewillen entnommen werden könnte, der die kaufmännische Abteilung ausschließe, sei das Arbeitsverhältnis des Klägers gleichwohl übergegangen. Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmern, die in zentralen Unternehmensbereichen tätig würden, gingen zudem auf den Betriebsteilerwerber über, wenn ihre Tätigkeit ausschließlich oder überwiegend den übergehenden Betriebsteilen zugute komme.

B. Diese Ausführungen halten weder im Ergebnis noch in der Begründung einer revisionsrechtlichen Prüfung stand.

I. Die Revision ist zulässig, da sie sich - wie die Beklagte zu 2) auch mündlich vor dem Senat bestätigt hat - nur insoweit gegen das Urteil richtet, als sie als Partei durch das landesarbeitsgerichtliche Urteil beschwert ist und dass sie keinen Angriff gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts im Kündigungsschutzprozess beinhaltet.

II. Die Revision der Beklagten zu 2) ist begründet.

1. Das zwischen dem Kläger und der Insolvenzschuldnerin begründete Arbeitsverhältnis besteht nicht mit Wirkung ab dem 1. November 2002 mit der Beklagten zu 2) fort. Es ist nicht im Wege des Betriebsübergangs gemäß § 613a Abs. 1 BGB mit dem 1. November 2002 auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, die Beklagte zu 2) habe den Betrieb der Insolvenzschuldnerin in Umsetzung des Verkaufs- und Übertragungsvertrags vom 31. Oktober 2002 in seiner Gesamtheit übernommen, kann dem nicht gefolgt werden. Zwischen den Parteien ist zwar offenbar unstreitig, dass zumindest die im Verkaufs- und Übertragungsvertrag ausdrücklich benannten Bereiche der Insolvenzschuldnerin, Hoch- und Ingenieurbau, Tiefbau, Renovierung, auf die Beklagte zu 2) übergegangen sind. Ein Übergang des Gesamtbetriebs der Insolvenzschuldnerin und/oder ein Übergang des Bereichs der kaufmännischen Verwaltung folgen hieraus jedoch entgegen der Auffassung des Klägers nicht.

a) Ein Betriebsübergang iSd. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine wirtschaftliche Einheit des Betriebs oder Betriebsteils unter Wahrung von deren Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen hierfür zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (st. Rspr. des Senats im Anschluss an EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] EuGHE I 1997, 1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145; BAG 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 - BAGE 111, 283, 291 = AP BGB § 613a Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 27; 25. Mai 2000 - 8 AZR 416/99 - BAGE 95, 1, 8 = AP BGB § 613a Nr. 209 = EzA BGB § 613a Nr. 190; 17. April 2003 - 8 AZR 253/02 -AP BGB § 613a Nr. 253 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 11; 8. August 2002 - 8 AZR 583/01 - EzA BGB § 613a Nr. 209; 18. April 2002 - 8 AZR 346/01 - AP BGB § 613a Nr. 232 = EzA BGB § 613a Nr. 207). Dabei darf eine Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der Einheit ergibt sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr. BAG im Anschluss an EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - aaO: 22. Mai 1997 - 8 AZR 101/96 - BAGE 86, 20, 28 = AP BGB § 613a Nr. 154 = EzA BGB § 613a Nr. 149). In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung ihrer Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen Auftragnehmer (Funktionsnachfolger) keinen Betriebsübergang dar (BAG 11. Dezember 1997 - 8 AZR 426/94 - BAGE 87, 296, 299 f. = AP BGB § 613a Nr. 171 = EzA BGB § 613a Nr. 160).

Der Übergang eines Betriebsteils steht für dessen Arbeitnehmer dem Betriebsübergang gleich. Auch bei dem Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt (BAG 26. August 1999 - 8 AZR 718/98 - AP BGB § 613a Nr. 196 = EzA BGB § 613a Nr. 185; 8. August 2002 - 8 AZR 583/01 - EzA BGB § 613a Nr. 209; 17. April 2003 - 8 AZR 253/02 - AP BGB § 613a Nr. 253 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 11). Betriebsteile sind Teileinheiten (Teilorganisationen) des Betriebs. Es muss sich dabei um selbstständige, abtrennbare organisatorische Einheiten handeln, die innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks einen Teilzweck erfüllen. Das Merkmal des Teilzwecks dient dabei zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit. Im Teilbetrieb müssen nicht andersartige Zwecke als im Übrigen Betrieb verfolgt werden (BAG 26. August 1999 - 8 AZR 718/98 - aaO; 14. Dezember 2000 - 8 AZR 220/00 -; Soergel-Raab BGB 12. Aufl. § 613a Rn. 20; Staudinger/Richardi/Annuß BGB 1999 § 613a Rn. 51). Bei den übertragenen sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln muss es sich um eine organisatorische Untergliederung handeln, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird, auch wenn es sich nur um eine untergeordnete Hilfsfunktion handelt. § 613a BGB setzt für den Teilbetriebsübergang voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten (Senat 17. April 2003 - 8 AZR 253/02 - aaO; 8. August 2002 - 8 AZR 583/01 - aaO; 18. April 2002 - 8 AZR 346/01 - AP BGB § 613a Nr. 232 = EzA BGB § 613a Nr. 207; 24. April 1997 - 8 AZR 848/94 - NZA 1998, 253; 11. September 1997 - 8 AZR 555/95 -BAGE 86, 271, 277 f. = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 16 = EzA BGB § 613a Nr. 153; 13. November 1997 - 8 AZR 52/96 - EzA BGB § 613a Nr. 166; 11. Dezember 1997 - 8 AZR 729/96 - BAGE 87, 303, 305 f. = AP BGB § 613a Nr. 172 = EzA BGB § 613a Nr. 159; 26. August 1999 - 8 AZR 718/98 - aaO; 25. Mai 2000 - 8 AZR 335/99 -).

Wenn diese Voraussetzungen vorliegen, ist es möglich, nur einen Teilbetrieb zu übernehmen und dabei andere Betriebsteile auszunehmen. Es kommt nicht darauf an, ob der verbleibende Restbetrieb fortgesetzt werden könnte oder noch lebensfähig ist. Der Betriebsübergang folgt aus der Wahrung der Identität des übernommenen Betriebs beim Erwerber und nicht aus dem Untergang der früheren Identität des Gesamtbetriebs (BAG 18. April 2002 - 8 AZR 346/01 - AP BGB § 613a Nr. 232 = EzA BGB § 613a Nr. 207; 13. November 1997 - 8 AZR 375/96 - BAGE 87, 120, 128 = AP BGB § 613a Nr. 170 = EzA BGB § 613a Nr. 156; 24. Februar 2000 - 8 AZR 162/99 -; Erman/Edenfeld BGB 11. Aufl. § 613a Rn. 15; Staudinger/Richardi/Annuß § 613a Rn. 52; ErfK/Preis 6. Aufl. § 613a BGB Rn. 9).

b) Die "kaufmännische Verwaltung" bildete bei der Insolvenzschuldnerin einen selbstständig übergangsfähigen Betriebsteil.

aa) Betriebsteil ist eine Teilorganisation, in der sächlich und organisatorisch abgrenzbare Teilzwecke erfüllt werden, bei denen es sich um bloße Hilfsfunktionen handeln kann (Senat 17. April 2003 - 8 AZR 253/02 - AP BGB § 613a Nr. 253 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 11). Nach der Entscheidung vom 17. April 2003 (- 8 AZR 253/02 - aaO) kann eine organisatorische Eigenständigkeit ggf. durch eine eigene Leitung vermittelt werden.

bb) Unter Zugrundelegung dieser Kriterien bildete der Bereich der kaufmännischen Verwaltung im Betrieb der Insolvenzschuldnerin einen eigenständigen Betriebsteil. Der Bereich der kaufmännischen Verwaltung hatte mit den ihm zugewiesenen Aufgaben einen eigenen Teilzweck sowohl für den Betrieb der Gesamtschuldnerin als auch für die übrigen Unternehmen der K-Gruppe und eine gewisse Eigenständigkeit. Den Teilzweck erfüllte er im Rahmen einer selbstständigen Teilorganisation, was sich unter anderem darin zeigt, dass die Verwaltung selbst nochmals in vier Teileinheiten (Einkauf, Finanzbuchhaltung, Entgeltabrechnung, allgemeine Verwaltung) untergliedert war, denen die 16 Arbeitnehmer jeweils zugeordnet waren. Die kaufmännische Verwaltung wurde durch den Kläger einheitlich geleitet. Die Leitungsmacht bestand dabei in der Weisungsbefugnis gegenüber den in der kaufmännischen Verwaltung Beschäftigten. Schließlich befand sich die kaufmännische Verwaltung in eigenen Räumlichkeiten, nämlich in einer Etage des Betriebssitzes der Insolvenzschuldnerin, die sie ausschließlich selbst nutzte. Die anderen Bereiche der Insolvenzschuldnerin hatten eigene Bereichsleiter. Soweit der im Rahmen des gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Feststellungsantrags darlegungsverpflichtete Kläger behauptet, es habe zwischen den Abteilungen einen ständigen Personalaustausch gegeben, so ist sein diesbezügliches Vorbringen unsubstantiiert. Der Kläger nennt zwar Fälle, in denen es zu Umsetzungen gekommen sein soll; dieses Vorbringen betrifft im Wesentlichen aber nur Personal aus den gewerblichen Abteilungen und gerade nicht den Bereich der kaufmännischen Verwaltung. Soweit der Kläger einen Fall genannt hat, in dem ein Mitarbeiter aus der kaufmännischen Verwaltung später im operativen Bereich tätig war, kann es sich hierbei um eine einmalige, ggf. sogar dauerhafte Versetzung gehandelt haben. Ein ständiger Austausch zwischen kaufmännischer Verwaltung und operativen Abteilungen lässt sich hieraus nicht ableiten. Soweit der Kläger darüber hinaus auf Gesprächsrunden zwischen den einzelnen Bereichen hinweist, spricht dies nicht gegen deren eigenständige Teilorganisation, es handelt sich vielmehr um normale Arbeitskontakte innerhalb eines Unternehmens. Soweit er Weisungen untereinander behauptet hat, ist dieser Vortrag bestritten und nicht näher substanziiert worden.

c) Das Arbeitsverhältnis des Klägers war dem Betriebsteil kaufmännische Verwaltung auch ausschließlich zuzuordnen.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts ist für die Zuordnung des Arbeitnehmers darauf abzustellen, ob er in den übergegangenen Betrieb oder Betriebsteil tatsächlich eingegliedert war, so dass es insbesondere nicht ausreicht, dass er Tätigkeiten für den übertragenen Teil verrichtet hat, ohne in dessen Struktur eingebunden gewesen zu sein (EuGH 7. Februar 1985 - 186/83 - [Botzen] EuGHE 1985, 519; 12. November 1992 - C-209/91 - [Rask] EuGHE I 1992, 5755 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 5 = EzA BGB § 613a Nr. 124; BAG 8. August 2002 - 8 AZR 583/01 - EzA BGB § 613a Nr. 209; 11. September 1997 - 8 AZR 555/95 - BAGE 86, 271, 277 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 16 = EzA BGB § 613a Nr. 153; 13. November 1997 - 8 AZR 375/96 -BAGE 87, 120, 128 = AP BGB § 613a Nr. 170 = EzA BGB § 613a Nr. 156; 21. Januar 1999 - 8 AZR 298/98 -; 23. September 1999 - 8 AZR 650/98 -). Soweit das Landesarbeitsgericht in Anlehnung an das Landesarbeitsgericht Köln (2. März 2001 - 11 Sa 1386/00 - LAGE BGB § 613a Nr. 80b) annimmt, dass Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmern, die in zentralen Unternehmensbereichen tätig waren, auf einen Betriebsteilerwerber dann übergehen, wenn ihre Tätigkeit ausschließlich oder überwiegend den übergehenden Betriebsteilen zugute kommt, so entspricht dies nicht der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

bb) Von diesen Grundsätzen ausgehend war das Arbeitsverhältnis des Klägers ausschließlich dem Betriebsteil "kaufmännische Verwaltung" zuzuordnen. Als Leiter der kaufmännischen Verwaltung war er für den Gesamtbetrieb und auch die anderen Unternehmen der sog. K-Gruppe zuständig; seine Tätigkeit kam - wie von ihm im Einzelnen dargetan - in unterschiedlichem Umfang den unterschiedlichen Bereichen zugute. Eine Zuordnung zu einem oder mehreren der anderen Betriebsbereiche oder Unternehmen war jedoch nicht erfolgt. Der Kläger behauptet selbst nicht, Tätigkeiten, die originär einem der anderen Bereiche der Insolvenzschuldnerin zuzuordnen gewesen wären, verrichtet zu haben.

d) Der selbstständige Betriebsteil "kaufmännische Verwaltung", dem der Kläger angehörte, ist nicht unter Wahrung seiner Identität auf die Beklagte zu 2) übertragen und im Wesentlichen unverändert fortgeführt worden. Betriebsteile, wie zB ein Verwaltungsbereich, gehen nur dann über, wenn ihre sächlichen oder immateriellen Betriebsmittel übertragen worden sind oder der nach Zahl und Sachkunde wesentliche Teil des dort beschäftigten Personals. Eine bloße Wahrnehmung der gleichen Funktion beim Erwerber mit dessen eigenem Personal reicht für den Betriebsübergang nicht aus.

Der Kläger hat nicht dargelegt, welche Betriebsmittel den Bereich der kaufmännischen Verwaltung der Insolvenzschuldnerin geprägt haben und welche wesentlichen sächlichen oder immateriellen Betriebsmittel dieses Bereichs auf die Beklagte zu 2) übertragen wurden. Das Landesarbeitsgericht stützt seine Annahme, diese habe den Betrieb in seiner Gesamtheit übernommen, allein auf eine Auslegung des Verkaufs- und Übertragungsvertrags vom 31. Oktober 2002, dem es entnimmt, dass die Übertragung entgegen des Wortlauts der Präambel nicht auf die dort benannten Bereiche beschränkt bleiben sollte. Eine positive Feststellung des Übergangs genau bezeichneter Betriebsmittel fehlt jedoch. Soweit das Landesarbeitsgericht meint, bestimmte im Verkaufs- und Übertragungsvertrag näher bezeichnete immaterielle Gegenstände seien der kaufmännischen Verwaltung zuzuordnen, benennt es diese nicht. Bei den unter Ziff. II § 1 des Verkaufs- und Übertragungsvertrags bezeichneten immateriellen Gegenständen und deren Verkörperungen wie Kundenstamm, Kundenbeziehungen, Geschäftsgeheimnisse Verwaltung und Vertriebsverfahren, Unterlagen über die Verwaltungs- und Vertriebsorganisation, Lieferanten- und Kundenunterlagen sowie Kundenkorrespondenz, Preislisten, Zeichnungen, handelt es sich ganz überwiegend nicht um ausschließlich der Verwaltung zuzuordnende Betriebsmittel, sondern um solche des Gesamtbetriebs. Der Kläger hat des Weiteren auch nicht dargelegt, dass die Beklagte zu 2) einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des der Verwaltung angehörenden Personals übernommen hat.

Gegen eine identitätswahrende Fortführung des Betriebsteils kaufmännische Verwaltung spricht weiter, dass die Beklagte zu 2) überhaupt keinen Bedarf für die vollständige Erbringung der dort zuvor erfüllten Aufgaben hat. Vor dem Verkauf war wesentliche Aufgabe der kaufmännischen Verwaltungsabteilung auch die kaufmännische Verwaltung der anderen Unternehmen des Konzerns. Diese Aufgaben sind weggefallen, da die Beklagte zu 2) nur gewerbliche Teile der Insolvenzschuldnerin selbst und nicht anderer Unternehmen des Konzerns übernommen hat. Schließlich hat der Kläger nicht dargelegt, dass die seiner Ansicht nach von der Beklagten zu 2) übernommene kaufmännische Verwaltung nach der Übertragung identitätswahrend tatsächlich fortgeführt wurde. Hiergegen spricht schon, dass die Beklagte zu 2) die noch verbliebenen Aufgaben der kaufmännischen Verwaltung nicht in Eigenregie, sondern von der Z Management GmbH durchführen lässt.

2. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) keinen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrags wegen einer Einstellungszusage ihres Geschäftsführers.

a) Der Kläger hat zwar einen entsprechenden Antrag geltend gemacht. Er hat ihn aber nicht, wie es streng genommen erforderlich wäre, mit einer auf Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichteten Leistungsklage verfolgt (vgl. nur BAG 25. April 2001 - 7 AZR 113/00 - EzA BGB § 620 Nr. 177). Der vom Kläger gestellte Antrag auf Beschäftigung ist jedoch, wie der Kläger in der Berufungsbegründungsschrift vom 15. Oktober 2004 deutlich gemacht hat, in entsprechender Weise auszulegen. Hierin lag zwar eine Klageänderung, da der Kläger erstinstanzlich den Antrag nur auf eine Verpflichtung zur Beschäftigung im bestehenden Arbeitsverhältnis gestützt hat, diese Klageänderung war nach §§ 525, 263 ZPO jedoch zulässig.

b) Der Antrag ist aber nicht begründet. Das Vorbringen des Klägers zu einer Einstellungszusage des schon vertretungsberechtigten Geschäftsführers, Herrn O, ist unsubstanziiert. Der Kläger hat in diesem Zusammenhang nur Gespräche zwischen ihm und dem damals noch nicht als Geschäftsführer bestellten Herrn O geschildert. Diese sind unerheblich. Auf das Bestreiten der Beklagten hat der Kläger sodann nur noch unsubstanziiert vorgetragen, dass es auch noch nach der Bestellung Herrn O zum Geschäftsführer Gespräche gegeben habe. Wann, wo, bei welcher Gelegenheit und mit welchem Inhalt diese Gespräche stattgefunden haben, ist nicht in nachvollziehbarer und einer Beweisaufnahme zugänglichen Weise vorgetragen.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92, 97 Abs. 1, § 100 Abs. 2 ZPO.

Die von dem Landesarbeitsgericht getroffene Kostenentscheidung war auch insoweit zu ändern, als sie den Beklagten zu 1) betraf, der am Revisionsverfahren nicht mehr beteiligt war. Dies folgt aus dem Grundsatz der Einheit der Kostenentscheidung. Die danach vorzunehmende Verteilung der Kosten steht, soweit sie letztlich auf der Mithaftung von Streitgenossen beruht, notwendigerweise unter dem Vorbehalt, dass sich das Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens zwischen den Streitgenossen nicht nachträglich verschiebt (BGH 14. Juli 1981 - VI ZR 35/79 - MDR 1981, 928; ebenso Zöller/Herget ZPO 25. Aufl. § 100 Rn. 8; MünchKommZPO-Belz 2. Aufl. § 100 Rn. 35).