Gründe

Die Revision der Klägerin ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückweisung der Berufung des Beklagten und zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Die spätere Insolvenzschuldnerin habe am 15. März 2003, dem Fälligkeitszeitpunkt der Arbeitnehmerbeiträge für Februar 2003, nicht über die finanziellen Mittel verfügt, um diese Verpflichtung zu erfüllen. Die Klägerin sei der sie treffenden Darlegungs- und Beweislast, dass dem Beklagten die Abführung der Arbeitnehmeranteile möglich gewesen wäre, nicht nachgekommen. Die Nichtbegleichung der Beitragsschuld aus den der Gesellschaft im April 2003 zugeflossenen Mitteln führe nicht zur Haftung des Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a StGB, vielmehr lasse die Unmöglichkeit der Pflichterfüllung zum Fälligkeitszeitpunkt die Tatbestandsmäßigkeit des § 266 a StGB entfallen.

II. Dies hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Im Ausgangspunkt noch zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Geschäftsführer nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a StGB nicht haftet, soweit ihm die Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung zum Fälligkeitszeitpunkt mangels verfügbarer Mittel nicht möglich war, und dass die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Möglichkeit normgemäßen Verhaltens des Geschäftsführers bei der Sozialkasse liegt (BGHZ 133, 370, 379 f.; BGH, Urt. v. 11. Dezember 2001 - VI ZR 123/00, ZIP 2002, 261, 262 f. und - VI ZR 350/00, ZIP 2002, 524; Sen.Urt. v. 18. April 2005 - II ZR 61/03, ZIP 2005, 1026, 1028).

2. Wie die Revision mit Recht rügt, hat das Berufungsgericht jedoch verkannt, dass die Tatbestandsmäßigkeit i.S.des § 266 a Abs. 1 StGB hier nicht wegen Unmöglichkeit der Entrichtung der geschuldeten Beitragsleistung aufgrund fehlender Mittel ausgeschlossen ist, weil der Beklagte den Nettolohn für den betreffenden Monat in voller Höhe ausgezahlt hat.

Der Geschäftsführer hat als Arbeitgeber i.S.von § 266 a StGB dafür Sorge zu tragen, dass ihm die zur ordnungsgemäßen Abführung der - auf den geschuldeten Lohn entfallenden - Arbeitnehmeranteile notwendigen Mittel bei Fälligkeit zur Verfügung stehen. Drängen sich wegen der konkreten finanziellen Situation der Gesellschaft deutliche Bedenken auf, dass zum Fälligkeitszeitpunkt ausreichende Zahlungsmittel vorhanden sein werden, muss der Geschäftsführer nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGHZ 133, 370, 379 f.; BGHZ 134, 304, 308 f.; Sen.Urt. v. 15. September 1997 - II ZR 170/96, ZIP 1998, 42, 43 = BGHZ 136, 332; BGH, Urt. v. 14. November 2000 - VI ZR 149/99, ZIP 2001, 80, 81) durch Bildung von Rücklagen, notfalls durch Kürzung der Nettolöhne sicherstellen, dass am Fälligkeitstag die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung fristgerecht an die zuständige Einzugsstelle entrichtet werden können.

Gegen diese Pflicht hat der Beklagte verstoßen. Er hat am 7. März 2003 - nur wenige Tage vor Fälligkeit des für Februar 2003 geschuldeten Arbeitnehmerbeitrags - den Nettolohn für diesen Monat ungekürzt ausgezahlt, obwohl er wusste, dass er die Beitragsschuld bei Fälligkeit nicht würde erfüllen können. Denn nach seinem eigenen Vorbringen konnte er nicht erwarten, dass der Gesellschaft, die schon Ende Februar/Anfang März einen erheblichen Liquiditätsbedarf hatte, bis zum Fälligkeitszeitpunkt am 15. März liquide Mittel zufließen würden.

Dafür, dass die Gesellschaft zum Zeitpunkt der verspäteten Lohnzahlung im insolvenzrechtlichen Sinne zahlungsunfähig war, ergeben sich aus dem in sich widersprüchlichen und nicht konkretisierten Vortrag des Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte.

3. Das Berufungsurteil unterliegt deshalb der Aufhebung, ohne dass es auf den - von den Instanzgerichten für maßgeblich erachteten - späteren Liquiditätszufluss und die von dem Berufungsgericht für rechtsgrundsätzlich erachtete Frage ankommt.