Gründe

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für im Wesentlichen begründet erachtet und hat hierzu ausgeführt:

Die Beklagte habe sich gegenüber der Versenderin verpflichtet, das Paket zu fixen Kosten von Göttingen nach Troy/USA zu befördern, und daher hinsichtlich dieses Transports die Rechte und Pflichten eines Frachtführers gehabt. Da das Paket aufgrund eines einheitlichen Frachtvertrags zunächst mit dem Lkw und sodann mit dem Flugzeug habe befördert werden sollen, habe es sich um einen multimodalen Transport gehandelt. Die Beklagte vermöge nicht zu beweisen, auf welcher Teilstrecke des geplanten Transportwegs das Paket verloren gegangen sei. Das von ihr vorgelegte, nachträglich aus ihrem Datenbestand gefertigte Sendungsverlaufsprotokoll erbringe keinen Beweis dafür, dass das Paket bis zu dem Umschlaglager der Beklagten in Philadelphia transportiert worden sei. Da mithin nicht feststehe, dass der Schaden auf einer bestimmten Teilstrecke eingetreten sei, hafte die Beklagte nach den allgemeinen Bestimmungen der §§ 407 ff. HGB.

Die Klägerin sei mit ihrem im zweiten Rechtszug nachgeholten Vortrag zum Vorliegen von Anhaltspunkten für ein leichtfertiges Handeln der Beklagten nicht ausgeschlossen. Da die Beklagte gerichtsbekannt keine Schnittstellenkontrollen durchführe, sei ihre Betriebsorganisation grob fehlerhaft. Die Bestimmung des § 531 ZPO bezwecke nicht, das Berufungsgericht zu zwingen, sehenden Auges materiell-rechtlich falsche Entscheidungen zu treffen, und stehe daher der Berücksichtigung instanzlich nicht vorgetragener gerichtsbekannter Tatsachen nicht entgegen. Sie sei außerdem deshalb nicht anzuwenden, weil das Landgericht die Klägerin nicht darauf hingewiesen habe, dass diese nach der neuen höchstrichterlichen Rechtsprechung greifbare Anhaltspunkte für die Berechtigung des von ihr erhobenen Vorwurfs vorzutragen hatte.

Das Unterlassen von Schnittstellenkontrollen rechtfertige den Vorwurf leichtfertiger Schadensverursachung i.S. des § 435 HGB, so dass die Beklagte für den eingetretenen Schaden unbeschränkt hafte. Der Einwand mitwirkenden Verschuldens wegen unterlassener Wertdeklaration greife im Ergebnis nicht durch, weil die Beklagte, wie ebenfalls gerichtsbekannt sei, auch bei wertdeklarierten Paketen keine lückenlose Schnittstellenkontrolle durchführe. Die Aktivlegitimation der Klägerin folge jedenfalls daraus, dass die Versenderin der Klägerin die Schadensunterlagen zur Verfügung gestellt und dieser damit konkludent die ihr gegenüber der Beklagten zustehenden Schadensersatzansprüche abgetreten habe. Die im zweiten Rechtszug durchgeführte Beweisaufnahme habe ergeben, dass der Versenderin durch den Verlust des Pakets ein Schaden in Höhe von 52.300 US-Dollar entstanden sei.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Versenderin bei der Entstehung des Schadens verneint hat.

1. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte der Klägerin für den eingetretenen Schaden nach § 452 Satz 1 HGB i.V. mit §§ 407, 425 Abs. 1, § 435 HGB unbeschränkt haftet.

a) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass auf den zwischen der Versenderin und der Beklagten zustande gekommenen Güterbeförderungsvertrag das deutsche Recht anzuwenden ist.

aa) Nach den Umständen des Falles spricht alles dafür, dass die in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Parteien des Vertrags konkludent eine entsprechende Rechtswahl getroffen haben (vgl. BGH, Urt. v. 13.9.2004 - II ZR 276/02, NJW 2004, 3706, 3708). Außerdem wird bei einem Güterbeförderungsvertrag gemäß Art. 28 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 EGBGB vermutet, dass dieser mit demjenigen Staat die engsten Verbindungen aufweist, in dem der Beförderer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses seine Hauptniederlassung hat, sofern sich in diesem Staat auch der Verladeort oder der Entladeort oder die Hauptniederlassung des Absenders befindet, und sich aus der Gesamtheit der Umstände nicht ergibt, dass der Vertrag engere Verbindungen mit einem anderen Staat aufweist (vgl. MünchKomm.BGB/Martiny, 4. Aufl., Art. 28 EGBGB Rdn. 321 m.w.N. in Fn. 1054). Dies gilt auch für multimodale Frachtverträge i.S. des § 452 HGB (OLG Dresden TranspR 2002, 246; Koller, Transportrecht, 5. Aufl., § 452 HGB Rdn. 1 m.w.N. in Fn. 4). Im Streitfall spricht nichts dafür, dass hier solche engeren Verbindungen mit einem anderen Staat bestehen.

bb) Das danach auf das Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und der Versenderin anwendbare deutsche Recht ist gemäß Art. 32 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB insbesondere maßgebend für die Folgen der Nichterfüllung der durch den Vertrag begründeten Verpflichtungen. Entgegen dem insoweit missverständlichen Wortlaut der genannten Bestimmung unterfallen dem Vertragsstatut auch die Voraussetzungen von Ansprüchen aus Vertragsverletzungen (OLG Köln RIW 1993, 414, 415 = OLG-Rep 1993, 106, 107; AnwK-BGB/Leible, Art. 32 EGBGB Rdn. 16; MünchKomm.BGB/Spellenberg, 4. Aufl., Art. 32 EGBGB Rdn. 36, jeweils m.w.N.). Nach dem Vertragsstatut bestimmt sich insbesondere auch die Frage, inwieweit hieraus resultierende Ansprüche ein schuldhaftes Handeln des Schuldners voraussetzen (Staudinger/Magnus, BGB, 13. Bearbeitung 2002, Art. 32 EGBGB Rdn. 46; AnwK-BGB/Leible aaO Art. 32 EGBGB Rdn. 18, jeweils m.w.N.).

cc) Gemäß Art. 32 Abs. 2 EGBGB ist das nach dem Vertragsstatut nicht anwendbare Recht des Staates, in dem die Erfüllung erfolgt, allerdings in Bezug auf deren Art und Weise zu berücksichtigen. Die Beklagte hat in den Vorinstanzen geltend gemacht, im Hinblick darauf, dass der Verlust der Sendung in den USA eingetreten sei, müsse auch auf die dortigen Anforderungen an Sorgfalt, Kontrolle und Nachsorge abgestellt werden, die von den in Deutschland entwickelten strengen Maßstäben erheblich abweichen würden. Die Vorschrift des Art. 32 Abs. 2 EGBGB bezieht sich jedoch allein auf solche Regeln, die lediglich - wie etwa Regelungen über Feiertage oder Geschäftszeiten, die die tatsächliche Erfüllung auf bestimmte Zeiten fixieren, sowie Bestimmungen über tägliche Höchstarbeitszeiten - die äußere Abwicklung der Erfüllung betreffen (vgl. Staudinger/Magnus aaO Art. 32 EGBGB Rdn. 84-87). Sie erfasst dagegen nicht solche Regeln, die die Substanz der Vertragspflichten - wie hier den Haftungsmaßstab - betreffen (Staudinger/Magnus aaO Art. 32 EGBGB Rdn. 81 m.w.N.).

b) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte nicht zu beweisen vermocht hat, auf welcher Teilstrecke des geplanten Transportweges das Paket verloren gegangen ist. Die Revision hat hiergegen keine Rügen erhoben. Danach ist im Streitfall kein Raum für eine Anwendung des § 452a HGB und damit - anders als das Landgericht angenommen hat - auch kein Raum für eine Anwendung der Bestimmungen des Warschauer Abkommens.

c) Wie der Bundesgerichtshof nach Zulassung der Revision entschieden hat, kann eine gegen § 531 Abs. 2 ZPO verstoßende Zulassung eines neuen Angriffs- oder Verteidigungsmittels nicht mit der Revision gerügt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 22.1.2004 - V ZR 187/03, NJW 2004, 1458, 1459 f.; Urt. v. 2.4.2004 - V ZR 107/03, NJW 2004, 2382, 2383; Urt. v. 13.2.2006 - II ZR 62/04, NJW-RR 2006, 760, 761).

Aus demselben Grund hat auch die Rüge der Revision keinen Erfolg, das Berufungsgericht hätte den von ihm angenommenen Verstoß des Landgerichts gegen seine materielle Prozessleitungspflicht gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, § 529 Abs. 2 ZPO nur dann berücksichtigen dürfen, wenn die Klägerin ihn in der Berufungsbegründung gerügt hätte.

d) Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass sie bei dem streitgegenständlichen Transport nur bei einem Teil der Schnittstellen Kontrollen vorgesehen hat. Dieser Umstand begründet schon für sich allein den Vorwurf der bewussten Leichtfertigkeit i.S. des § 435 HGB (vgl. BGHZ 158, 322, 330 ff.). Damit stellen sich die von der Revision als rechtsgrundsätzlich angesehenen Fragen, ob elektronische Sendungsverlaufsaufzeichnungen den Beweis für den tatsächlichen Sendungsverlauf von Transportgut und die tatsächliche Durchführung der darin aufgezeichneten Schnittstellenkontrollen erbringen können, ob der Frachtführer im Rahmen der §§ 425, 435 HGB seiner sekundären Darlegungslast nachkommt, wenn er solche elektronischen Sendungsverlaufsaufzeichnungen vorlegt, und in welcher Form die betreffenden Informationen gegebenenfalls zu speichern wären, im Streitfall nicht als entscheidungserheblich dar.

2. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Versenderin durch den Verlust des in Rede stehenden Pakets ein Schaden i.H. von 52.300 US-Dollar entstanden sei. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revision nicht angegriffen.

3. Keinen Bestand hat die Entscheidung des Berufungsgerichts dagegen insoweit, als dieses ein den Klageanspruch minderndes Mitverschulden der Versenderin verneint hat.

a) Der Mitverschuldenseinwand ist auch im Fall des qualifizierten Verschuldens i.S. von § 435 HGB zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 46/04, TranspR 2006, 205, 206 m.w.N.).

b) Die insoweit einschlägige Bestimmung des § 425 Abs. 2 HGB greift den Rechtsgedanken des § 254 BGB auf und fasst alle Fälle mitwirkenden Verhaltens des Ersatzberechtigten in einer Vorschrift zusammen. Ein mitwirkender Schadensbeitrag des Versenders kann sich daher unter anderem daraus ergeben, dass dieser von einem Hinweis auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens abgesehen hat. Die vom Senat zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Transportrechtsreformgesetzes vom 1. Juli 1998 zu § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB ergangenen Entscheidungen lassen sich ohne inhaltliche Änderungen auf § 425 HGB übertragen (vgl. BGH TranspR 2006, 205, 206).

c) Danach traf die Versenderin angesichts des Werts der Sendung i.H. von 52.300 US-Dollar die Obliegenheit, auf die damit gegebene Gefahr eines außergewöhnlich hohen Schadens hinzuweisen, um der Beklagten zu ermöglichen, geeignete Maßnahmen zu seiner Verhinderung zu ergreifen. Auf die Frage, ob die Versenderin Kenntnis davon hatte oder hätte wissen müssen, dass die Beklagte das Gut mit größerer Sorgfalt behandelt hätte, wenn sie den tatsächlichen Wert der Sendung gekannt hätte, kam es insoweit nicht an (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 265/03, TranspR 2006, 208, 209).

d) Ein Mitverschulden wegen Absehens von einem Hinweis auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens setzt nicht die Feststellung voraus, dass der Frachtführer Warensendungen generell sicherer befördert. Mit dem Hinweis auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens muss dem Frachtführer die Gelegenheit gegeben werden, im konkreten Fall Sicherungsmaßnahmen zur Abwendung eines drohenden Schadens zu ergreifen oder die Durchführung des Auftrags abzulehnen. Die Kausalität des insoweit gegebenen Mitverschuldenseinwands kann nur verneint werden, wenn der Frachtführer trotz eines Hinweises auf den ungewöhnlich hohen Wert des Gutes keine besonderen Maßnahmen ergriffen hätte (BGH TranspR 2006, 208, 209). Die Beklagte hat behauptet und unter Beweis gestellt, dass der Schaden nicht eingetreten wäre, wenn die Versenderin die gebotene Wertangabe gemacht hätte. Das Berufungsgericht ist diesem Vorbringen - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang nicht nachgegangen.

III. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht ein Mitverschulden wegen des Unterlassens eines Hinweises auf den außergewöhnlich hohen Wert der Sendung verneint hat. Die Sache war insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben.