Gründe

I

Der Kläger begehrt Arbeitslosenhilfe (Alhi) ab dem 18. März 2003.

Der am 11. Oktober 1956 geborene Kläger bezog bis zum 17. März 2003 Arbeitslosengeld (Alg) in Höhe von 207,55 € wöchentlich (Bemessungsentgelt 455,80 €). Am 10. März 2003 stellte er einen Antrag auf Bewilligung von Alhi. Hierbei gab er als Vermögenswerte an: Guthaben auf einem Girokonto in Höhe von 1.208,00 €, Sparguthaben in Höhe von 32,00 €, Bausparvertrag in Höhe von 1.184,00 €, eine Lebensversicherung in Höhe eines Rückkaufwerts von 8.683,00 €, Geschäftsanteile in Höhe von 2.159,70 € sowie Sparguthaben in Höhe von 28.330,00 €, wobei eine Darlehensforderung in Höhe von 20.948,00 € durch die Auflösung des Sparbuchs auszugleichen sei. Bei dem Kläger bestand seit 28. März 2002 Arbeitsunfähigkeit. Die Beklagte stellte am 2. April 2003 fest, er könne trotz seiner gesundheitlichen Einschränkungen weiterhin Einkommen erzielen. Die Beklagte lehnte den Antrag auf Bewilligung von Alhi ab (Bescheid vom 12. Mai 2003). Der Kläger verfüge über zu berücksichtigendes Vermögen in Höhe von 20.565,54 €. Unter Berücksichtigung eines Freibetrags für ihn in Höhe von 9.400,00 € sowie für seine Ehefrau (geboren am 19. Februar 1956) in Höhe von 9.600,00 € verbleibe ein Betrag von 1.565,54 €, der der Bedürftigkeit entgegenstehe. Sollte er nach Verbrauch dieses Vermögensanteils, der die Freibeträge übersteige, Alhi begehren, so könne diese bei Vorliegen sämtlicher Anspruchsvoraussetzungen nach erneuter Antragstellung gewährt werden. Der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 27. Juni 2003). Nach seiner Klageerhebung zum Sozialgericht (SG) beantragte der Kläger erneut Alhi, die die Beklagte mit Bescheid vom 21. Juli 2003 ablehnte. Zur Begründung führte sie aus, der Kläger verfüge nunmehr über verwertbares Vermögen in Höhe von 357,54 €. Auf seinen Antrag vom 28. Juli 2003 hin bewilligte die Beklagte dem Kläger schließlich ab 28. Juli 2003 Alhi in Höhe von wöchentlich 170,70 €.

Klage und Berufung blieben erfolglos (Urteil des SG vom 27. Oktober 2003; Urteil des Landessozialgerichts <LSG> vom 17. Mai 2004). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG unter Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil ausgeführt, streitig sei ein Anspruch auf die Gewährung von Alhi vom 18. März bis 20. Juli 2003. Dieser Anspruch des Klägers bestehe nicht, weil er über verwertbares Vermögen verfügt habe. Die Einbeziehung von Lebensversicherungen entspreche für den streitigen Zeitraum dem geltenden Recht. Der Senat habe gegen die Rechtswirksamkeit der Arbeitslosenhilfe-Verordnung 2002 (AlhiV 2002) keine Bedenken. Sie beruhe auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage. Die die Berücksichtigung von Altersvorsorgevermögen betreffenden Vorschriften verstießen nicht gegen Grundrechte (Art 14 Abs 1, 3 Abs 1 Grundgesetz <GG>) und auch nicht gegen das Sozialstaats- oder das Rechtsstaatsgebot (Hinweis auf das Urteil des LSG Berlin vom 2. September 2003 - L 6 AL 16/03). Eine Verwertung des Vermögens erweise sich vorliegend auch nicht als unwirtschaftlich iS des § 1 Abs 1 Nr 6 AlhiV 2002. Denn für die Frage der Unwirtschaftlichkeit sei eine Kosten-Nutzen-Analyse vorzunehmen. Unwirtschaftlichkeit liege nur dann vor, wenn ein krasses Missverhältnis zwischen erzielbarem Gewinn und tatsächlichem Wert des Vermögensgegenstands bestünde. Da der garantierte Rückkaufwert hier bei einer Versicherungssumme von 13.023,00 € 8.683,00 € betrage, liege eine solche offensichtliche Unwirtschaftlichkeit nicht vor. Soweit der Kläger vortrage, er habe einen Antrag auf Erwerbsminderungsrente gestellt und benötige die Lebensversicherung für seine Altersvorsorge, sei der Antrag auf Erwerbsunfähigkeitsrente jedenfalls erst am 5. Januar 2004 gestellt worden. Im streitigen Zeitraum sei vielmehr davon auszugehen, dass er noch in der Lage gewesen sei, Einkommen von wirtschaftlichem Wert zu erzielen. Die AlhiV 2002 habe im Übrigen keine dem § 9 AlhiV 1974 vergleichbare Bestimmung über die Privilegierung bereits bei der Bedürftigkeitsprüfung berücksichtigter Vermögenswerte aufgenommen. Dadurch sei eine Angleichung an die Rechtslage im Bereich der Sozialhilfe eingetreten. Danach sei verwertbares Vermögen, soweit und solange es (noch) nicht eingesetzt oder verwertet worden sei, bei der Frage der Bedürftigkeit erneut zu berücksichtigen. Vorliegend sei daher keine zeitliche Konkretisierung der fehlenden Bedürftigkeit vorzunehmen. Der Kläger habe auch bei seiner Antragstellung am 21. Juli 2003 noch über verwertbares Vermögen in Höhe von 357,54 € verfügt.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner - vom LSG zugelassenen - Revision. Er rügt eine Verletzung des § 193 Abs 2 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) und der diese Vorschrift konkretisierenden Normen der AlhiV 2002. Bei Einsatz seiner Lebensversicherung werde die Aufrechterhaltung einer angemessenen Alterssicherung für ihn und seine Ehefrau wesentlich erschwert. Nach der AlhiV 2002 stehe ein spezifisches Alterssicherungsvermögen sozialversicherungspflichtigen Arbeitslosen nur noch in Form der nach § 10a oder dem 11. Abschnitt des Einkommensteuergesetzes (EStG) geförderten Vermögensanlagen zu, während die von der Rentenversicherung befreiten Personen über Altersvorsorgevermögen, gleich welcher Anlageform, in unbegrenzter Höhe verfügen dürften. Dies allein stelle schon eine gesetzliche Ungleichbehandlung iS des Art 3 GG dar. § 193 Abs 2 SGB III knüpfe die Erbringung von Alhi an die Wertung an, ob diese mit Rücksicht auf das Vermögen des Antragstellers "gerechtfertigt sei". Durch diesen Begriff der "Rechtfertigung" sei der Verordnungsgeber gehalten, ein mit den Strukturprinzipien des Alhi-Rechts (Lebensstandardprinzip, Versicherungsprinzip) kompatibles Schonvermögenskonzept zu entwickeln. Zu den Standards eines solchen Konzepts gehöre die Verhinderung eines wirtschaftlichen Ausverkaufs. Es sei zumindest geboten, § 1 Abs 3 Nr 6 AlhiV 2002, der eine offensichtlich unwirtschaftliche Verwertung von Sachen und Rechten ausschließe, auf die Fälle anzuwenden, in denen die Aufrechterhaltung einer angemessenen Alterssicherung durch den Verkauf einer privaten Altersvorsorge wesentlich erschwert werde. Eine allein an einem bestimmten Verkehrswert und Verkaufserlös orientierte Betrachtungsweise fördere die Verschleuderung angesparten Vermögens zum Zwecke der alsbaldigen Wiederbewilligung von Alhi. Schließlich sei auch die Umwandlung einer Kapitallebensversicherung in eine "Riesterrente" unwirtschaftlich und komme nicht in Betracht. Dass die Freibetragsgrenze von vorliegend 200,00 € pro Lebensjahr entsprechend der AlhiV 2002 de facto völlig unzureichend für eine angemessene Altersvorsorge sei, werde schon allein dadurch eindrucksvoll belegt, dass die Vermögensfreibeträge ab dem 1. Januar 2005 wieder auf das Doppelte angehoben worden seien und Alhi-Empfänger nunmehr 200,00 € pro Lebensjahr für eine Altersversorgung und 200,00 € pro Lebensjahr an sonstigen Vermögen haben dürften, ohne dass dieses Vermögen angerechnet werde.

Der Kläger beantragt (sinngemäß),

das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 17. Mai 2004 und das Urteil des Sozialgerichts Trier vom 27. Oktober 2003 sowie die Bescheide der Beklagten vom 12. Mai 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Juni 2003 und vom 21. Juli 2003 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 18. März 2003 bis 27. Juli 2003 Arbeitslosenhilfe zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie verweist auf die Entscheidung des erkennenden Senats vom 27. Mai 2003 (BSGE 91, 94 = SozR 4-4220 § 6 Nr 1), in der die Privilegierung von Altersvorsorgevermögen nach § 6 Abs 4 Nr 2 AlhiV 1974 in der ab 1999 geltenden Fassung in Höhe von 1.000,00 DM je Lebensjahr als mit höherrangigem Recht vereinbar beurteilt worden sei. Durch Gesetz vom 23. Dezember 2002 sei der Freibetrag auf 200,00 € herabgesetzt worden. Die amtliche Begründung (Hinweis auf BT-Drucks 15/1525 S 41) verweise darauf, dass diese Regelung einen ersten Schritt zur Zusammenführung der Alhi mit der Sozialhilfe darstelle. Der Gesetzgeber sei offenbar davon ausgegangen, dass die Privilegierung der Alhi-Empfänger gegenüber den Sozialhilfeempfängern nicht mehr gerechtfertigt sei. Die in den Gesetzesmaterialien erwähnte Zusammenlegung der Alhi mit der Sozialhilfe sei vom Gesetzgeber durch das Vierte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl I 2954) vollendet worden. Die für die Berücksichtigung von Vermögen bei der Alhi geltenden Regelungen fänden sich nunmehr in § 12 Zweites Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). Auch hiernach würden Girokonten und - so wie hier - Lebensversicherungen grundsätzlich dem verwertbaren Vermögen unterfallen, und der Hilfebedürftige könne grundsätzlich nur einen Freibetrag in Höhe von 200,00 € pro Lebensjahr absetzen (§ 12 Abs 2 Nr 1 SGB II). Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers sei Vermögen innerhalb der Freibetragsregelungen des § 1 Abs 2 Satz 1 AlhiV 2002 nicht völlig ungeachtet seines Verwendungszwecks geschützt. Denn gemäß § 1 Abs 2 Satz 2 AlhiV 2002 vermindere sich dieser allgemeine Freibetrag grundsätzlich um die Beträge, die für die nachweislich zur Alterssicherung bestimmten Vermögensteile zu berücksichtigen seien. Das Argument des Klägers, die AlhiV 2002 halte sich nicht im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage, weil der Auffangtatbestand der AlhiV 1974 entfallen sei, nach dem die Vermögensverwertung grundsätzlich unzumutbar gewesen sei, wenn sie billigerweise nicht erwartet werden könne, greife nicht durch. Denn bereits für die Zumutbarkeit der Verwertung von Altersvorsorgevermögen sei in § 6 Abs 4 AlhiV 1974 eine abschließende Regelung getroffen worden.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung des Gerichts ohne mündliche Verhandlung durch Urteil erklärt (§ 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz <SGG>).

II

Die Revision des Klägers ist im Sinne der Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Entgegen der Rechtsansicht des LSG standen die Vorschriften der ab 1. Januar 2002 in Kraft getretenen AlhiV 2002 (idF vom 13. Dezember 2001, BGBl I 3734) nicht mit der Ermächtigungsgrundlage des § 206 Nr 1 SGB III (idF des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes <AFRG> vom 24. März 1997, BGBl I 594) iVm § 193 Abs 2 SGB III (hier idF des Lebenspartnerschaftsgesetzes vom 16. Februar 2001, BGBl I 266) in Einklang, weil in der AlhiV 2002 keine allgemeine Härteklausel (mehr) enthalten war (vgl hierzu das Urteil des Senats vom heutigen Tage - B 7 AL 30/04 R). Dies gilt auch für die zum 1. Januar 2003 durch den Gesetzgeber geänderte Fassung der AlhiV 2002 (vgl Art 11 Nr 1 des Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002, BGBl I 4607, 4619). Es kann hierbei offen bleiben, ob der durch den Gesetzgeber vorgenommenen Änderung bzw Herabsetzung der Vermögensfreibeträge in § 1 Abs 2 AlhiV 2003 auf 200 € pro Lebensjahr Gesetzes- oder Verordnungsrang zukommt, denn jedenfalls der Mangel einer fehlenden Härtefallklausel haftet der AlhiV seit 1. Januar 2002 als Verordnung an und konnte auch dadurch nicht geheilt werden, dass der Gesetzgeber selbst später eine einzelne Vorschrift der Verordnung gezielt geändert hat.

Die AlhiV 2002 enthält insofern in Abgrenzung zu der vorherigen Fassung der AlhiV 1974 (vom 7. August 1974, BGBl I 1929, bzw vom 18. Juni 1999, BGBl I 1433) ein neues Regelungskonzept, in dem ua in § 1 Abs 2 AlhiV 2002 eine Freibetragsregelung von zunächst 520 € pro Lebensjahr und ab 1. Januar 2003 von lediglich noch 200 € pro Lebensjahr ohne Zweckbindung des Vermögens vorgenommen wird und die spezielle Privilegierung von Vermögen, das zur Aufrechterhaltung einer angemessenen Alterssicherung bestimmt ist (vgl § 6 Abs 3 Satz 2 Nr 3 AlhiV 1974 iVm § 6 Abs 4 AlhiV 1974), abgeschafft bzw auf konkrete Tatbestände beschränkt wird. Weiterhin wird in der AlhiV ab 1. Januar 2002 auf eine allgemeine Zumutbarkeitsprüfung gemäß § 6 Abs 3 Satz 1 AlhiV 1974 im Sinne einer allgemeinen Härteklausel verzichtet. Durch dieses Regelungskonzept hat der Verordnungsgeber mit der AlhiV 2002 die vom Senat in seiner Entscheidung vom 27. Mai 2003 (BSGE 91, 94 = SozR 4-4220 § 6 Nr 1) aufgezeigten Grenzen seines Handlungsspielraums im Rahmen des § 193 Abs 2 SGB III unterschritten, weil die Verordnung insgesamt keine Prüfung der Umstände des Einzelfalls in besonderen Ausnahmefällen mehr zulässt (Billigkeits- oder Härtefallprüfung). Dies folgt insbesondere auch aus den später in Kraft getretenen Regelungen des SGB II (idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003, BGBl I 2954), mit denen der Gesetzgeber ab 1. Januar 2005 an Stelle der Alhi ein jedenfalls hinsichtlich der Bedürftigkeit im Wesentlichen auf den Grundsätzen der Sozialhilfe aufgebautes Sozialleistungssystem für erwerbsfähige Hilfebedürftige geschaffen hat (vgl nur Mrozynski, ZfSH/SGB 2004, 198). Die in dem neuen SGB II vorgesehenen Regelungen über ein Schonvermögen für erwerbsfähige Hilfebedürftige fallen in § 12 Abs 2 Nr 1 und Nr 3 iVm § 12 Abs 3 Nr 6 SGB II günstiger aus als die Regelungen der AlhiV ab dem 1. Januar 2003. Der Gesetzgeber hat damit selbst zu erkennen gegeben, dass für ein der Sozialhilfe entsprechendes Regelungssystem, das von den Anspruchsvoraussetzungen her in § 7 Abs 1 SGB II wesentlich niedrigere Zugangsschwellen voraussetzt als die Alhi, in § 190 SGB III höhere Schonvermögensbeträge anzusetzen sind. Dies spricht dafür, zumindest die Standards des SGB II als Wertung für die Bemessung einer zwingend erforderlichen Existenzsicherung auch im Rahmen der notwendigen Prüfung von Härtegesichtspunkten bei der AlhiV zu Grunde zu legen. Der Verordnungsgeber hat bereits zuvor mit der AlhiV 2002 ab 1. Januar 2002 diesen im Rahmen des § 193 Abs 2 SGB III geforderten Mindeststandard in nicht mehr durch die Ermächtigungsnorm gedeckter Weise unterschritten (vgl unter 2.). Allerdings kann auf Grund der Feststellungen des LSG nicht abschließend entschieden werden, ob bzw ab welchem Zeitpunkt dem Kläger Alhi zustand, wenn man die Mindeststandards des SGB II bereits im Jahre 2003 als Kriterien für eine Härtefallprüfung im Rahmen der AlhiV 2002 zu Grunde legt (vgl unter 3.).

1. Anspruch auf Alhi haben nach § 190 Abs 1 SGB III (hier in der maßgebenden Fassung des Dritten SGB III-Änderungsgesetzes vom 22. Dezember 1999, BGBl I 2624) Arbeitnehmer, die arbeitslos sind (Nr 1), sich beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet haben (Nr 2), einen Anspruch auf Alg nicht haben, weil sie die Anwartschaftszeit nicht erfüllt haben (Nr 3), in der Vorfrist Alg bezogen haben, ohne dass der Anspruch wegen Eintritts von Sperrzeiten mit einer Dauer von insgesamt 24 Wochen erloschen ist (Nr 4) und bedürftig sind (Nr 5). Es kann nicht abschließend beurteilt werden, ob der Kläger bedürftig iS des § 190 Abs 1 Nr 5 SGB III war.

a) Gemäß § 193 Abs 1 SGB III ist bedürftig ein Arbeitsloser, soweit er seinen Lebensunterhalt nicht auf andere Weise als durch Alhi bestreitet oder bestreiten kann und das zu berücksichtigende Einkommen die Alhi nicht erreicht. § 193 Abs 2 SGB III bestimmt, dass nicht bedürftig ein Arbeitsloser ist, solange mit Rücksicht auf sein Vermögen, das Vermögen seines nicht dauernd getrennt lebenden Ehegatten oder Lebenspartners oder das Vermögen einer Person, die mit ihm in eheähnlicher Gemeinschaft lebt, die Erbringung von Alhi nicht gerechtfertigt ist. § 193 Abs 2 SGB III wird konkretisiert durch die Regelungen der jeweiligen AlhiV, die insoweit auf Grund der Verordnungsermächtigung in § 206 Nr 1 SGB III erlassen wird. Nach § 206 Nr 1 SGB III wurde das Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen durch Rechtsverordnung zu bestimmen, inwieweit Vermögen zu berücksichtigen und unter welchen Voraussetzungen anzunehmen ist, dass der Arbeitslose seinen Lebensunterhalt auf andere Weise bestreitet oder bestreiten kann. Der Senat hat klargestellt, dass diese Verordnungsermächtigungen sehr weit gefasst sind und selbst keine Regelungen darüber enthalten, woran der Verordnungsgeber die Berücksichtigung von Vermögen im Rahmen der Gewährung von Alhi ausrichten soll (BSGE 91, 94, 98, RdNr 18 = SozR 4-4220 § 6 Nr 1). Jedoch genügt diese Ermächtigungsgrundlage den Erfordernissen des Bestimmtheitsgebots gemäß Art 80 Abs 1 Satz 2 GG jedenfalls dann, wenn man die Ermächtigungsgrundlage aus der Systematik der Sozialleistungen eingrenzt (BSGE aaO). Gerade aus dieser systematischen Ableitung der Grenzen der Ermächtigungsnorm - mit dem Ziel, diese iS des Art 80 Abs 1 Satz 2 GG überhaupt mit einem hinreichend bestimmten Inhalt zu versehen - folgt aber auch die im Einzelnen noch zu begründende Notwendigkeit einer Härtefallklausel in der AlhiV.

b) Nach § 1 Abs 1 AlhiV 2002 (in der Fassung des 1. Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, aaO) ist das gesamte verwertbare Vermögen des Arbeitslosen und seines in § 1 Abs 1 Nr 2 näher umschriebenen Partners zu berücksichtigen, soweit der Wert des Vermögens den Freibetrag übersteigt. Nach § 1 Abs 2 AlhiV 2002 ist Freibetrag ein Betrag von 200 € je vollendetem Lebensjahr des Arbeitslosen und seines Partners; dieser Betrag darf für den Arbeitslosen und seinen Partner jeweils 13.000 € nicht übersteigen. Da der Kläger das 47. Lebensjahr und seine Ehefrau das 48. Lebensjahr vollendet hatten, sind die Beklagte und das LSG zu Recht davon ausgegangen, dass dem Kläger gemäß § 1 Abs 2 AlhiV 2002 im März 2003 ein Freibetrag in Höhe von 47 x 200 € und 48 x 200 € oder 19.000 € zustand. Nach dem Regelungskonzept der AlhiV 2002 konnte dem Kläger ein darüber hinausgehendes Schonvermögen nicht zuerkannt werden.

c) Insofern zutreffend hat das LSG ausgeführt, dass das Vermögen des Klägers nicht unter die Privilegierungsnorm des § 1 Abs 3 Nr 6 AlhiV 2002 subsumiert werden kann. Hiernach sind nicht als Vermögen zu berücksichtigen Sachen und Rechte, soweit ihre Verwertung offensichtlich unwirtschaftlich ist. Mit § 1 Abs 3 Nr 6 AlhiV 2002 ist nicht eine allgemeine Zumutbarkeitsklausel in die AlhiV aufgenommen worden. Aus dem Wortlaut des § 1 Abs 1 Satz 1 AlhiV, der ausschließlich von verwertbarem Vermögen spricht, ist zu folgern, dass die AlhiV 2002 insgesamt die Gesichtspunkte der Zumutbarkeit oder generelle Härtefallerwägungen bei der Verwertung von Vermögen nicht mehr berücksichtigen will. Deshalb ist ein rein wirtschaftlich-ökonomischer Maßstab bei der Frage anzulegen, ob Sachen und Rechte iS des § 1 Abs 3 Nr 6 AlhiV 2002 nur unwirtschaftlich verwertet werden können. Zu Recht hat das LSG hier maßgeblich darauf abgestellt, inwieweit der Kläger einen wirtschaftlichen Verlust erleidet, wenn er seine private Lebensversicherung auflösen muss. Unwirtschaftlichkeit läge hier nur dann vor, wenn der Zwang zum Verkauf der Lebensversicherung die eingezahlten Beiträge in einem nennenswerten Umfang entwerten würde, sodass ein normal und ökonomisch Handelnder diese Verwertung unterlassen würde (BSG SozR 3-4100 § 137 Nr 7; Bundessozialgericht <BSG>, Urteil vom 25. April 2002, B 11 AL 69/01 R). Nach den Feststellungen des LSG war der Rückkaufswert der Lebensversicherung des Klägers so hoch, dass insofern nicht von einer Unwirtschaftlichkeit ausgegangen werden kann.

d) Der Kläger wird auch nicht dadurch unangemessen oder in einer gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG verstoßenden Weise benachteiligt, dass die AlhiV 2002 in § 1 Abs 3 Nr 3 und Nr 4 nur noch bestimmte Altersvorsorgevermögensbestandteile privilegiert. Nach § 1 Abs 3 Nr 4 sind nicht als Vermögen zu berücksichtigen nachweislich für die Alterssicherung bestimmte Sachen und Rechte des Arbeitslosen oder seines Partners, wenn diese nach § 231 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Rentenversicherung (SGB VI) von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit sind. Der Kläger fällt unstreitig nicht unter diese Vorschrift. Soweit in der Literatur Bedenken gegen diese Regelung erhoben worden sind (vgl insbesondere Jungeblut, SozSich 2004, 199), kann der Kläger diese Gesichtspunkte nicht für sich geltend machen. Zwar ist es durchaus erwägenswert, inwieweit die AlhiV 2002 in § 1 Abs 3 Nr 4 die dort genannte Personengruppe der nach § 231 SGB VI von der Versicherungspflicht Befreiten gegenüber Arbeitslosen bevorzugt, die ebenfalls in der Vergangenheit aus anderen Gründen keine Rentenanwartschaften begründet haben bzw begründen konnten (zB wegen langjähriger selbstständiger Erwerbstätigkeit ohne Beitragsleistung zur gesetzlichen Rentenversicherung <vgl Jungeblut aaO, 199, 203>). Zwischen beiden Gruppen bestehen keine erkennbaren Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, dass sie eine unterschiedliche Behandlung im Lichte des Art 3 Abs 1 GG rechtfertigen könnten (vgl hierzu BVerfGE 55, 72, 88; BVerfGE 84, 133, 157; 197, 199; BVerfGE 85, 191, 210; 238, 244; BVerfGE 95, 39, 45). Gerade auch im Hinblick auf diese nicht von § 1 Abs 3 Nr 4 AlhiV 2002 erfasste Gruppe von Arbeitslosen, deren Altersvorsorgebiographie auf Grund eines atypischen Verlaufs des Erwerbslebens erhebliche Lücken aufweist, ergibt sich die Notwendigkeit einer Härtefallklausel in der AlhiV. Dieser Umstand wirkt sich bei dem 47-jährigen Kläger jedoch nicht aus. Er macht auch nicht geltend, auf Grund einer besonderen Berufsbiografie - nur insofern läge eine Vergleichbarkeit iS des Art 3 Abs 1 GG zu der in § 1 Abs 3 Nr 4 AlhiV privilegierten Gruppe vor - eine Versorgungslücke in seiner Alterssicherung zu haben. Insofern stellen sich Gleichheitsprobleme (Art 3 Abs 1 GG) zu der in § 1 Abs 3 Nr 4 AlhiV 2002 privilegierten Personengruppe nicht.

e) Schließlich ist auch nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber in § 1 Abs 3 Nr 3 AlhiV 2002 die so genannte "Riesterrente" privilegiert hat. Nach § 1 Abs 3 Nr 3 AlhiV 2002 sind nicht als Vermögen zu berücksichtigen das nach § 10a oder dem XI. Abschnitt des Einkommensteuergesetzes geförderte Altersvorsorgevermögen einschließlich seiner Erträge und der geförderten laufenden Altersvorsorgebeiträge, soweit der Inhaber das Altersvorsorgevermögen nicht vorzeitig steuerschädlich verwendet. Auch hieraus kann der Kläger für sich unter Gleichheitsgesichtspunkten keine Rechte ableiten, zumal die nach § 1 Abs 3 Nr 3 AlhiV 2002 geschützten Beträge in den hier maßgeblichen Zeiträumen generell - wie auch in seinem Fall - noch äußerst niedrig gewesen sein dürften. Jedenfalls sind hinreichende Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht iS des Art 3 Abs 1 GG erkennbar, die es rechtfertigen, "Riesterrentenverträge" gegenüber privaten Lebensversicherungsverträgen zu privilegieren. "Riesterprodukte" nach dem Altersvermögensgesetz sind grundsätzlich zertifiziert und ihre Zweckbestimmung zur Altersvorsorge wird öffentlich-rechtlich überwacht, sodass der Verordnungsgeber nicht gehindert war, die Regelung des § 1 Abs 3 Nr 3 AlhiV 2002 zu treffen.

2. Bedürftigkeit des Klägers iS des § 193 Abs 2 SGB III iVm § 1 AlhiV 2002 lag damit nicht vor. Der Kläger kann mit seinem Begehren auf Alhi jedoch durchdringen, wenn bei ihm ein Härtefall vorliegt, weil die Regelungen der AlhiV 2002 insoweit auch in der ab 1. Januar 2003 maßgeblichen Fassung nicht mehr der Ermächtigungsnorm des § 193 Abs 2 SGB III iVm § 206 Nr 1 SGB III entsprachen.

a) Im Hinblick auf die hier zu treffende Entscheidung kann offen bleiben, ob der Senat gehindert ist, die AlhiV 2002 zu ergänzen, weil sie andernfalls mit dem Ermächtigungsrahmen in § 193 Abs 2 SGB III nicht zu vereinbaren wäre, obwohl die Änderung des § 1 Abs 2 AlhiV 2002 zum 1. Januar 2003 durch den Gesetzgeber selbst erfolgt ist. Dieser hat - wie bereits ausgeführt - den Freibetrag in § 1 Abs 2 AlhiV 2002 von 520 € auf 200 € herabgesetzt (Art 11 Nr 1 des Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, aaO). Allerdings hat der Gesetzgeber zugleich in Art 13 "die Rückkehr zum einheitlichen Verordnungsrang" vorgesehen. Die auf Art 11 beruhenden Teile der AlhiV vom 13. Dezember 2001 können auf Grund von Rechtsverordnungen gemäß § 206 SGB III wieder abgeändert oder aufgehoben werden. Art 13 des Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (aaO) enthält damit eine so genannte "Entsteinerungsklausel", nach der der Verordnungsgeber selbst die vom Gesetzgeber vorgenommene Verordnungsänderung seinerseits aufheben kann. Es konnte offen bleiben, ob mit dem Bundesverwaltungsgericht (<BVerwG> Urteil vom 16. Januar 2003 BVerwGE 117, 313, 317 ff = DVBl 2003, 804; JZ 2003, 1066 mit kritischer Anm Ossenbühl; kritisch zur Rechtsprechung des BVerwG auch Uhle, DÖV 2001, 241 und DVBl 2004, 272 mit zahlreichen weiteren Nachweisen) davon auszugehen ist, dass sich eine durch Gesetz geänderte Verordnungsnorm mit "Entsteinerungsklausel" in ihrer Qualität von dem Regelfall eines formellen Gesetzes unterscheidet und ihr jedenfalls im Hinblick auf die gerichtliche Verwerfungskompetenz nur ein "minderer Rang" zukommt. Dies gilt - so das BVerwG (aaO) - ungeachtet der Tatsache, dass es sich um ein Gesetz im formellen Sinn handelt (vgl hierzu auch Schneider, Gesetzgebung, 3. Aufl Bd 663; Sendler NJW 2001, 2859; Külpmann NJW 2002, 3436).

Demgegenüber geht der 6. Senat des BSG (Urteil vom 16. Juli 2003 - B 6 KA 49/02 R -, SozR 4-5520 § 33 Nr 1) davon aus, dass die einschlägigen Vorschriften der Zulassungsverordnung für Ärzte (ÄrzteZV) im Rang eines formellen Gesetzes stehen, weil sie durch den Gesetzgeber selbst erlassen bzw bestätigt worden seien (vgl hierzu auch LSG Berlin, Urteil vom 11. Juni 2004 - L 6 AL 25/04). Letztlich kann dies dahinstehen, weil durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt ohnehin nur die Norm des § 1 Abs 2 AlhiV 2002 in Gesetzesrang erhoben worden sein kann. Der Gesetzgeber hat insofern nicht deutlich gemacht, dass er die gesamte AlhiV mit sämtlichen Einzelregelungen in den Rang eines formellen Gesetzes erheben wollte (anders der Wille des Gesetzgebers bei der ÄrzteZV vgl BSG SozR 4-5520 § 33 Nr 1 RdNr 9). Vielmehr ging es ihm nur um eine punktuelle Regelung, die Absenkung der Freibeträge von 520 € auf 200 € pro Lebensjahr gerade im Hinblick auf eine zukünftige Zusammenlegung von Alhi und Sozialhilfe (so BT-Drucks 15/25, S 41 zu Art 11). Mithin ist - ungeachtet der Rechtsfrage des formellen Rechtscharakters des § 1 Abs 2 AlhiV idF ab 1. Januar 2003 - die AlhiV als solche jedenfalls von der Rechtsqualität her insgesamt Verordnung geblieben. Die AlhiV war aber bereits - wie unter b) noch ausgeführt wird - zum 1. Januar 2002 insoweit nicht mehr ermächtigungskonform, als sie keine allgemeine Härtefallklausel enthielt.

b) Der Senat hatte sich bereits in seiner Entscheidung vom 27. Mai 2003 (BSGE 91, 94 = SozR 4-4220 § 6 Nr 1) mit der Frage zu befassen, welcher Handlungsspielraum dem Verordnungsgeber durch § 193 Abs 2 SGB III eingeräumt ist. Der Senat hat es seinerzeit für ermächtigungskonform erachtet, dass der Verordnungsgeber in § 6 Abs 4 AlhiV (idF der Sechsten Änderungsverordnung der AlhiV vom 18. Juni 1999, BGBl I 1433) im Einzelnen beziffert hat, in welcher Höhe Beträge (noch) als zur angemessenen Alterssicherung bestimmt (§ 6 Abs 3 Satz 2 Nr 3 AlhiV 1974) gelten können. Der erkennende Senat hatte zu § 6 Abs 3 Satz 2 Nr 3 AlhiV 1974 in seinem Urteil vom 22. Oktober 1998 (BSGE 83, 88 = SozR 3-4220 § 6 Nr 6; vgl auch Urteil vom 25. März 1999, BSGE 84, 48 = SozR 3-4220 § 6 Nr 7) aus dem System der gesetzlichen Rentenversicherung hierzu Maßstäbe abgeleitet und das Schonvermögen zur Aufrechterhaltung einer angemessenen Alterssicherung an das Nettostandardrentenniveau angeknüpft (3/7 der Standardrente der gesetzlichen Rentenversicherung). Der Senat hatte die AlhiV in ihrer damals geltenden Fassung lediglich ausgelegt und damit nicht die Auffassung vertreten, dass auf Grund der Ermächtigungsgrundlage in § 206 Nr 1 SGB III und der für die Vermögensanrechnung maßgebenden gesetzlichen Vorgaben in § 193 Abs 2 SGB III für den Verordnungsgeber nur eine Lösung möglich sei. Deshalb hat er auch die vom Verordnungsgeber später im Jahre 1999 vorgenommene Konkretisierung des Altersvorsorgemaßstabs mit 1.000 DM Schonvermögen pro Lebensjahr des Arbeitslosen und seines maßgeblichen Partners (§ 6 Abs 4 AlhiV 1974 idF vom 18. Juni 1999 aaO) für zulässig erachtet. Der Senat hat allerdings in dieser Entscheidung auch im Einzelnen die Grenzen der Ermächtigung in § 193 Abs 2 SGB III ausgelotet (vgl BSGE 91, 94, 99 RdNr 19 ff = SozR 4-4220 § 6 Nr 1).

Zunächst darf nicht verkannt werden, dass § 190 Abs 1 Nr 5 SGB III die Erbringung von Alhi ua an die Bedürftigkeit des Arbeitslosen knüpft. Die Bedürftigkeitsprüfung verwirklicht insofern den Grundsatz der Subsidiarität der Alhi, wonach jemandem ein Anspruch auf Alhi nicht zusteht, solange und soweit er sich und ggf seine Angehörigen aktuell selbst versorgen kann. Hieraus ist zum einen abzuleiten, dass Alhi jedenfalls dann nicht zusteht, wenn der Arbeitslose über Vermögen verfügt, dessen Erträgnisse bereits den Lebensunterhalt abdecken. Insoweit handelt es sich um zu berücksichtigendes Einkommen iS des § 194 SGB III. Zum anderen hat der Arbeitslose grundsätzlich auch die Substanz seines Vermögens für seinen Lebensunterhalt zu verwerten, bevor er Leistungen der Alhi in Anspruch nimmt (BSG SozR 3-4220 § 6 Nr 4 S 5). Freilich verweist das Alhi-Recht den Anspruchssteller nicht darauf, vorhandenes Vermögen gänzlich zu verbrauchen, bevor die Alhi einsetzt (so insbesondere BSGE 91, 94, 99 = BSG SozR 4-4220 § 6 Nr 1; vgl auch BSGE 88, 252, 256 = SozR 3-4300 § 193 Nr 2). Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 27. Mai 2003 (aaO) die insoweit zu beachtende Untergrenze (Mindeststandard) aus dem System der Sozialleistungen abgeleitet. Da die Alhi eine gegenüber der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Bundessozialhilfegesetz (BSHG) vorrangige Sozialleistung darstellt, ist auch bei der Alhi zumindest das Vermögen von der Anrechnung freizustellen, das nach den Vermögensanrechnungsvorschriften des BSHG (§ 88 BSHG) nicht einzusetzen ist. Damit ist eine Bandbreite von Regelungsmöglichkeiten umschrieben, innerhalb derer der Verordnungsgeber einen angemessenen Ausgleich (BSGE 91, 94, 100 = BSG SozR 4-4420 § 6 Nr 1) zu schaffen verpflichtet ist.

Dieser angemessene Ausgleich hat auch zu berücksichtigen, dass die Alhi eine Entgeltersatzleistung darstellt (vgl § 116 Nr 6 SGB III), die in ihrer Höhe (vgl § 195 SGB III) am zuvor erzielten Arbeitsentgelt (Bemessungsentgelt gemäß § 200 Abs 1 SGB III) anknüpft und daher auch unter Berücksichtigung des bisherigen Lebensstandards zu gewähren ist (dieses Lebensstandardprinzip betont im Zusammenhang mit der Alhi auch das Bundesverfassungsgericht <BVerfG> in BVerfGE 87, 234, 257 = SozR 3-4100 § 137 Nr 3). Weiterhin hat das BSG in früheren Entscheidungen betont, dass mit den Regelungen der AlhiV jedenfalls ein wirtschaftlicher Ausverkauf des Vermögens nicht beinhaltet sein darf (insbesondere BSG SozR 3-4220 § 6 Nr 4 S 5). Hierbei ist schließlich auch zu berücksichtigen, dass spätestens seit Abschaffung der so genannten originären Alhi zum 1. Januar 2000 (durch das Dritte SGB-Änderungsgesetz vom 22. Dezember 1999, BGBl I 2624) alleinige Zugangsmöglichkeit zur Sozialleistung Alhi gemäß § 190 Abs 1 Nr 4 SGB III ist, dass der Arbeitslose in der Vorfrist des § 192 SGB III Alg bezogen hat. Ein Anspruch auf Alg als Voraussetzung eines Anspruchs auf Anschluss-Alhi gemäß § 190 Abs 1 Nr 4 SGB III wiederum setzt gemäß § 123 SGB III voraus, dass der Antragsteller in der dreijährigen Rahmenfrist des § 124 SGB III zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat. Hieraus wird deutlich, dass die Anschluss-Alhi durch einen hinreichend langen "Bezug" zur Arbeitslosenversicherung gekennzeichnet ist (vgl im Einzelnen auch Spellbrink, SGb 2000, 296, 297 ff). Wie schon das Wort "Anschluss"-Alhi zeigt, wird der Rechtscharakter der Alhi mithin dadurch geprägt, dass diese Leistung von einer vorangegangenen Versicherung abhängig ist (vgl hierzu auch Krauß in PK-SGB III, 2. Aufl § 190 RdNr 3; Ebsen in Gagel, vor §§ 190 bis 206 RdNr 7 ff, Stand August 2001). Diesen Rechtscharakter der Alhi betont schließlich auch § 198 Abs 1 SGB III, nach dem der Anspruch auf Alg und der Anspruch auf Alhi als einheitlicher Anspruch auf Entgeltersatzleistungen bei Arbeitslosigkeit gelten.

Hier ist nicht darüber zu entscheiden, inwieweit die Alhi unter den Schutzbereich der Eigentumsgarantie des Art 14 Abs 1 GG subsumiert werden kann (vgl hierzu Spellbrink, SGb 2000, 296, 300; ders in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts § 39 RdNr 34 und § 13 RdNr 31 ff; Davy, ZIAS 2001, 221, 241 f; Boecken SGb 2002, 357), weil maßgeblich für den vom Verordnungsgeber gemäß § 193 Abs 2 SGB III einzuhaltenden Rahmen nur der insoweit unstreitige "Lohnersatzcharakter" der Alhi ist. Dieser gebietet, wie der Senat bereits entschieden hat (BSGE 91, 94, 99 = SozR 4-4220 § 6 Nr 1), dass - jedenfalls solange die Alhi ihre gesetzliche Ausprägung als Lohnersatzleistung bei Arbeitslosigkeit (vgl § 198 Abs 1 iVm § 116 Nr 6 SGB III) gefunden hat - hinsichtlich der Anrechenbarkeit und Berücksichtigung von Vermögen und Einkommen eine Distanz zwischen Sozialhilfe und Alhi besteht. Damit ist nichts darüber ausgesagt, inwieweit es dem Gesetzgeber freisteht, die Alhi als Sozialleistung gänzlich abzuschaffen und in ein einheitliches System der Grundsicherung für Arbeitsuchende zu überführen, wie es mit dem SGB II zum 1. Januar 2005 geschehen ist. Jedenfalls für den hier maßgeblichen Anspruch auf Alhi im Jahr 2003 stellt sich lediglich die Frage, ob die in der AlhiV 2002 mit Wirkung zum 1. Januar 2002 bzw 1. Januar 2003 getroffenen Neuregelungen noch mit dem Sinn und Zweck des Regelungssystems Alhi, wie es in § 190 ff SGB III vorgesehen war, vereinbar sind. Der Senat geht dabei nicht davon aus, dass § 193 Abs 2 SGB III ein so spezifischer bzw konkreter Regelungsgehalt entnommen werden könnte, dass etwa die mit der AlhiV 2002 erfolgte Abkehr von dem Modell der Berechnung eines Berücksichtigungszeitraums in § 9 AlhiV 1974 (vgl hierzu BSGE 88, 252 = SozR 3-4300 § 193 Nr 2, S 5) als nicht mehr ermächtigungskonform beanstandet werden könnte. Ebenso war der Verordnungsgeber durch § 193 Abs 2 SGB III nicht gehindert, den bisherigen Freibetrag für die Aufrechterhaltung einer angemessenen Altersvorsorge gemäß § 6 Abs 4 iVm § 6 Abs 3 Satz 2 Nr 3 AlhiV 1974 auf einen zweckneutralen Freibetrag in § 1 Abs 2 AlhiV 2002 und die Privilegierungstatbestände des § 1 Abs 3 Nr 3 und 4 AlhiV 2002 zurückzuführen. Insofern hat die Rechtsprechung den Handlungs- und Einschätzungsspielraum des Verordnungsgebers zu respektieren, zumal aus § 193 Abs 2 SGB III iVm § 206 Nr 1 SGB III kein deutlicher Hinweis entnommen werden kann, dass spezifische Altersvorsorgeschutznormen in der AlhiV enthalten sein müssen.

c) Der Senat leitet die Notwendigkeit einer allgemeinen Härteklausel in der AlhiV 2002 aus § 88 Abs 3 Satz 1 BSHG ab. Wie bereits dargelegt, setzt das Sozialhilferecht insoweit einen Mindeststandard fest, den der Verordnungsgeber nicht unterschreiten durfte. Wegen der Regelung in § 88 Abs 3 Satz 1 BSHG liegt es aber durchaus im Bereich des Möglichen, dass im Rahmen der Sozialhilfe höhere Vermögensbestandteile geschützt werden als im Bereich der Alhi. Dem steht auch nicht entgegen, dass es das BVerwG abgelehnt hat, die bisherigen Kriterien aus der Rechtsprechung des BSG zur Verwertung einer Lebensversicherung im Bereich der Alhi nahtlos auf die Sozialhilfe zu übertragen (BVerwG, Urteil vom 13. Mai 2004 - 5 C 3/03 -, NJW 2004, 3647). Hier mag allenfalls eingewandt werden, dass die Gewährung eines Freibetrags von immer noch 200 € pro Lebensjahr iS des § 1 Abs 2 AlhiV 2002 (idF des Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, aaO) wegen seiner absoluten Höhe eine solche Härtefallregelung entbehrlich machen könnte. Allerdings hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 27. Mai 2003 (BSGE 91, 94, 105 RdNr 40 = SozR 4-4220 § 6 Nr 1), auf das sich die Beklagte selbst beruft, entschieden, dass ein feststehender Freibetrag von damals 1.000 DM je Lebensjahr eine starre Regelung darstellt, die nicht in der Lage ist, die Dynamik notwendiger Altersvorsorge abzubilden. Der Senat hat dabei dieses System von starren Altersfreibeträgen in der früheren AlhiV unter dem Gesichtspunkt der Verwaltungspraktikabilität gebilligt, jedoch auch betont (aaO RdNr 41), dass die in der AlhiV 1999 weiterhin vorgesehene allgemeine Härteklausel des § 6 Abs 3 Satz 1 AlhiV 1974 immer noch eine Prüfung aller Vermögens- und Lebensumstände im Einzelfall erlaube. Mithin war das Vorhandensein einer allgemeinen Billigkeitsklausel für den Senat bereits ein wichtiger Gesichtspunkt bei der Prüfung der Ermächtigungskonformität der insgesamt noch wesentlich großzügigeren Regelungen der AlhiV idF vom 18. Juni 1999.

Dass eine allgemeine Härteklausel nicht entbehrlich ist, hat der Gesetzgeber nunmehr im SGB II aber selbst eingeräumt. Der Senat hält es auch unter dem Gesichtspunkt der gesetzgeberischen Folgerichtigkeit (vgl hierzu Becker, Selbstbindung des Gesetzgebers im Sozialrecht - Zur Bedeutung von Konsistenz bei der Ausgestaltung von Sozialversicherungssystemen in Festschrift 50 Jahre Bundessozialgericht 2004, S 72 ff) für angezeigt, im Rahmen der AlhiV 2002 die später vom Gesetzgeber im SGB II gesetzten Standards zu berücksichtigen. Dies gilt insbesondere deshalb, weil der Gesetzgeber des Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt in der Gesetzesbegründung selbst davon ausging, die Absenkung des Freibetrags in § 1 Abs 2 AlhiV 2002 von 520 € auf 200 € stelle einen ersten Schritt zur Zusammenführung von Alhi und Sozialhilfe dar (so BT-Drucks 15/25, S 41 zu Art 11). Offensichtlich ist der Gesetzgeber dabei aber über das Ziel hinausgeschossen, musste er doch schon wenige Monate später selbst einräumen, dass die in der AlhiV 2003 vorgesehenen Freibeträge zu niedrig und eine angemessene Alterssicherung abzusichern nicht mehr im Stande sind. Zudem hat der Gesetzgeber des SGB II nicht nur die allgemeinen Freibeträge höher gefasst als in § 1 Abs 2 AlhiV 2003, sondern auch zusätzlich zu den erhöhten Freibeträgen eine allgemeine Härteklausel in das SGB II eingefügt.

Nach § 7 Abs 1 SGB II erhält ab 1. Januar 2005 jeder erwerbsfähige Hilfebedürftige - ohne jede versicherungsmäßige Vorleistung wie früher der Empfänger von Alhi gemäß § 190 Abs 1 Nr 4 iVm §§ 123, 124 SGB III - einen Anspruch auf Zugang zur Grundsicherung für Arbeitsuchende. Dies gilt insbesondere auch für bislang Sozialhilfebedürftige, die zu keiner Zeit in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden haben mussten. Der Gesetzgeber hat hinsichtlich der Berücksichtigung von Vermögen im Rahmen des SGB II mit Wirkung ab 1. Januar 2005 Regelungen getroffen, die jedenfalls im Rahmen einer notwendigen Härtefallprüfung in den Jahren 2003 und 2004 auch bei der Alhi Berücksichtigung finden müssen. § 12 Abs 2 Nr 1 SGB II geht nunmehr von einem Grundfreibetrag von 200 € pro Lebensjahr und Partner aus und entspricht § 1 Abs 2 AlhiV 2002 in der Fassung ab 1. Januar 2003. Darüber hinaus sind gemäß § 12 Abs 2 Nr 3 SGB II aber auch vom Vermögen abzusetzen "geldwerte Ansprüche, die der Altersvorsorge dienen, soweit der Inhaber sie vor dem Eintritt in den Ruhestand auf Grund einer vertraglichen Vereinbarung nicht verwerten kann und der Wert der geldwerten Ansprüche 200 € je vollendetem Lebensjahr des erwerbsfähigen Hilfebedürftigen und seines Partners, höchstens jedoch jeweils 13.000 € nicht übersteigt". Das sozialhilfeähnliche Mindestsicherungssystem des SGB II enthält mithin ab 1. Januar 2005 zwei Freibeträge à 200 € und Lebensjahr und schützt damit mehr Vermögen als das System der Alhi in den Jahren 2003 und 2004, obwohl dieses System nach der Rechtsprechung des BVerfG dazu bestimmt war, den Lebensstandard zu sichern und zudem an Vorversicherungszeiten anknüpfte. Darüber hinaus findet sich in § 12 Abs 3 Nr 6 SGB II nunmehr wieder eine allgemeine Härteklausel, nach der als Vermögen nicht zu berücksichtigen sind "Sachen und Rechte, soweit ihre Verwertung offensichtlich unwirtschaftlich ist oder für den Betroffenen eine besondere Härte bedeuten würde". Mithin hat der Gesetzgeber des SGB II offensichtlich selbst erkannt, dass die von ihm in der AlhiV 2002 vorgenommenen Regelungen nicht geeignet sind, Vermögenswerte jedenfalls eines späteren Alg II-Empfängers hinreichend zu schonen, insbesondere auch soweit Personen betroffen sind, die bereits ein höheres Lebensalter erreicht haben. Der Senat hält es daher für geboten, diese Werte aus dem SGB II im Rahmen der zusätzlich erforderlichen Härtefallprüfung auch auf die Alhi-Verordnung ab 1. Januar 2003 im Übergang zum SGB II zu übertragen. Denn durch die Regelungen des SGB II wird zugleich deutlich, dass der Gesetzgeber mit der AlhiV 2002 die Mindestgrenzen schützenswerten Vermögens unterschritten hat, wobei er sich - wie die zitierten Gesetzesmaterialien ausweisen - im Jahre 2002 offensichtlich im Irrtum darüber befand, welche Mindestbeträge schützenswert sein müssen. Hieraus folgt, dass für den Kläger die Regelungen des § 12 Abs 2 Nr 1 und Nr 3 sowie § 12 Abs 3 Nr 6 SGB II jedenfalls im Rahmen einer Härtefallprüfung bereits in den Jahren 2003 und 2004 Anwendung finden müssen.

3. Ob dem Kläger hiernach ein Anspruch auf Alhi zusteht, kann nicht abschließend beurteilt werden. Der Kläger hat erst ab 28. Juli 2003 Alhi erhalten, sodass streitgegenständlich tatsächlich der Leistungszeitraum vom 18. März bis 27. Juli 2003 ist. Das LSG wird dabei zu beachten haben, dass der Bescheid vom 21. Juli 2003 gemäß § 96 SGG zum Gegenstand des Rechtsstreits geworden ist und vom Kläger ebenfalls angefochten wird. Schließlich ist auch dem Grunde nach fraglich, ob der Kläger im betreffenden Zeitraum überhaupt verfügbar war, was bislang offen bleiben konnte. Hinsichtlich der Bedürftigkeit ist zu fordern, dass für die Geltendmachung des weiteren Altersvorsorgefreibetrags gemäß § 12 Abs 2 Nr 3 SGB II hinsichtlich der Lebensversicherung auch die dort genannten Kriterien im Einzelnen erfüllt sein müssen. Nach dieser Regelung sind vom Vermögen abzusetzen geldwerte Ansprüche, die der Altersvorsorge dienen, soweit der Inhaber sie vor dem Eintritt in den Ruhestand auf Grund einer vertraglichen Vereinbarung nicht verwerten kann. Insofern könnte dem Kläger und seiner Ehefrau jeweils noch ein weiterer Freibetrag in Höhe von 9.400,00 € bzw 9.600,00 € zustehen. Hierzu wird das LSG im Einzelnen aber noch Ermittlungen anzustellen haben, insbesondere zur Vertragsgestaltung. Schließlich kann unter Berücksichtigung der zusätzlichen Freibeträge gemäß § 12 Abs 2 Nr 3 SGB II auch der Fall eintreten, dass dem Kläger zwar nicht ab dem geltend gemachten Zeitpunkt (18. März 2003) Alhi zustand, jedoch die Bedürftigkeit gemäß § 190 Abs 1 Nr 5 SGB III später eingetreten ist. Wie den Feststellungen des LSG zu entnehmen ist, hat der Kläger zwischenzeitlich Vermögenswerte verbraucht und es wurde ihm deshalb ja auch ab 28. Juli 2003 wieder Alhi bewilligt. Denkbar ist es daher, dass unter Berücksichtigung von höheren Freibeträgen nach dem Verbrauch eines bestimmten Vermögensanteils bereits früher wieder Bedürftigkeit beim Kläger eingetreten ist. Dies folgt daraus, dass die Alhi grundsätzlich wochenweise zu bewilligen ist und ihre Anspruchsvoraussetzungen fortlaufend vorliegen müssen bzw zu prüfen sind (vgl nur BSGE 84, 48, 50 = SozR 3-4220 § 6 Nr 7). Von daher könnte auch früher als von der Beklagten und dem LSG angenommen nach einer zunächst rechtmäßigen Ablehnung des Alhi-Anspruchs ab 18. März 2003 wieder Bedürftigkeit iS des § 190 Abs 1 Nr 5 SGB III eingetreten sein.

Das LSG wird auch über die Kosten des Rechtsstreits abschließend zu befinden haben.