Gründe

I.

Mit Schreiben vom 19. September 1996 bat der Antragsteller unter Hinweis auf sein Mitbestimmungsrecht bei der Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit, ihm die wöchentlich bekannt gegebene Spiel- und Probeneinteilung (Arbeitsplan) vor dem Anschlag im Theater zur Genehmigung vorzulegen. Mit Schreiben vom 18. Dezember 1996 und 20. März 1997 erkannte die Beteiligte ein Mitbestimmungsrecht beim Probenbeginn an, verneinte dies jedoch beim Probenende unter Hinweis auf künstlerische Erfordernisse. Das daraufhin vom Antragsteller angerufene Verwaltungsgericht hat dem auf Feststellung der Verletzung des Mitbestimmungsrechts gerichteten Antrag entsprochen. Die Beschwerde der Beteiligten hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen und unter Neufassung des erstinstanzlichen Beschlusstenors festgestellt, dass auch hinsichtlich der Festlegung des Endes der Probenzeiten für Bühnenangestellte ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 NWPersVG bestehe. Zur Begründung hat es ausgeführt: Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers scheitere nicht am Tarifvorbehalt. Den für die Bühnenangestellten jeweils geltenden tarifvertraglichen Bestimmungen über die Dauer der Proben lasse sich eine abschließende Regelung über das konkrete Ende einer jeden Probe nicht entnehmen. Der Mitbestimmungstatbestand sei erfüllt. Zwar erfassten die Probenzeiten nicht die gesamte Arbeitszeit der Bühnenangestellten. Zu deren Tätigkeitsbereich gehöre neben der Teilnahme an den Aufführungen insbesondere die häusliche Vorarbeit, welche keinen zeitlichen Festlegungen durch die Beteiligte unterworfen sei. Doch handele es sich bei den Probenzeiten der Bühnenangestellten um selbständige Abschnitte der Arbeitszeit. Deren Festlegung sei vom Zweck des Mitbestimmungsrechts erfasst, die berechtigten Belange der Beschäftigten mit den dienstlichen Erfordernissen in Einklang zu bringen. Die Mitbestimmung des Personalrats bei der Festlegung des Endes der Probenzeiten sei mit der Kunstfreiheit zu vereinbaren, die den Bühnenunternehmen der öffentlichen Hand zustehe. Der kollektivrechtliche Schutz, der durch die Personalvertretung gewährt werde, sei für die Künstler ebenso wichtig wie für die übrigen Beschäftigten und durch das Sozialstaatsprinzip verbürgt.

Die Beteiligte trägt zur Begründung ihrer Rechtsbeschwerde vor: Dem Mitbestimmungsrecht des Antragstellers stehe bereits der Tarifvorbehalt entgegen. Soweit die für die Bühnenangestellten jeweils geltenden tarifvertraglichen Bestimmungen keine Regelungen enthielten, sei das Direktionsrecht des Arbeitgebers bei der Festlegung der Arbeitszeit nicht eingeschränkt. Im Übrigen könne Gegenstand des Mitbestimmungsrechts bei Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit nur eine umfassende, die gesamte Arbeitszeit erfassende oder sich auf sie beziehende Regelung sein. Dies komme für die Künstler insbesondere wegen der intensiven häuslichen Vorarbeit, bei der sie Festlegungen durch den Arbeitgeber nicht unterworfen seien, nicht in Betracht. Wegen der damit verbundenen Privilegierung würden die künstlerischen Mitarbeiter durch die Verneinung des Mitbestimmungstatbestandes gegenüber anderen Beschäftigten im Ergebnis nicht benachteiligt. Festlegungen beim Probenende verböten sich schließlich deswegen, weil die Befugnis des Regisseurs, die Probe jeweils aus künstlerischen Gründen zu verlängern, nicht beeinträchtigt werden dürfe.

Die Beteiligte beantragt,

die Beschlüsse der Vorinstanzen aufzuheben und den in der Beschwerdeinstanz neu gefassten Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller beantragt,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.

II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde der Beteiligten ist nicht begründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht nicht auf der Nichtanwendung oder der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 79 Abs. 2 Satz 1 NWPersVG vom 3. Dezember 1974, GV NW S. 926, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Dezember 2000, GV NRW S. 754, i.V.m. § 93 Abs. 1 ArbGG).

Der im Beschwerdeverfahren zur gerichtlichen Entscheidung gestellte Feststellungsantrag ist zulässig, wie das Oberverwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat. Er ist auch begründet. Dem Antragsteller steht ein Mitbestimmungsrecht zu (1.), das nicht durch einen Tarifvorrang verhindert wird (2.) und auch nicht Grundrechte anderer (3.) verletzt.

1. Dem Antragsteller steht bei der Festlegung des Endes der Proben ein Mitbestimmungsrecht nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 NWPersVG zu. Nach dieser Vorschrift hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen sowie Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage (a), soweit es sich um eine generelle Regelung (b) handelt.

a) Das Ende der Proben betrifft das Ende der täglichen Arbeitszeit. Unter Arbeitszeit sind, soweit hier von Belang, diejenigen Zeiträume zu verstehen, in denen der Beschäftigte die ihm obliegende Dienstleistung erbringen muss (vgl. zu der dem § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 NWPersVG vergleichbaren Regelung in § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG: BAG, Beschluss vom 4. August 1981 - 1 ABR 106/79 - BAGE 36, 161, 167). Dazu zählen unter Beachtung von Wortauslegung und Schutzzweck der Norm die Proben, an denen die Bühnenmitglieder nach den mit ihnen geschlossenen Arbeitsverträgen und den für sie jeweils geltenden tarifvertraglichen Bestimmungen mitwirken müssen.

Dass die Dauer der Proben nicht die gesamte Arbeitszeit der Bühnenmitglieder erfasst, in diese vielmehr auch die Zeit der Vorstellungen, der Vorbereitung wie etwa des Rollenstudiums und ähnlicher Verrichtungen fällt, hindert nicht die Annahme des Mitbestimmungstatbestandes. Der Wortlaut von § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 NWPersVG steht nicht entgegen. Mit der vom Gesetzgeber gewählten Formulierung "Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen" ist klargestellt, dass der Regelungsbereich der Vorschrift sich auf den gesamten Arbeitstag des Beschäftigten erstreckt. Der Wortlaut der Bestimmung erlaubt es jedoch, dass Dienststelle und Personalrat die angestrebte Verständigung auf den regelungsbedürftigen Teil des Arbeitstages beschränken. Zeiten häuslicher Vorbereitung, die einen erheblichen Teil der Arbeitszeit von Bühnenmitgliedern ausmachen, scheiden dabei aus, weil sie nicht reglementiert werden sollen. Andere Teile der Arbeitszeit, die - wie etwa eine Theateraufführung - im Dienststellenbereich geleistet werden, können ausgenommen bleiben, weil ein Regelungsbedarf entfällt. Jedenfalls ist die Vorschrift ihrem Wortlaut nach offen für die Regelung selbständiger Abschnitte der Arbeitszeit, als welche sich die Proben darstellen (vgl. BAG, a.a.O. S. 168).

Der Schutzzweck des Mitbestimmungstatbestands gebietet diese Auslegung. Durch Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit wird gleichzeitig die Freizeit des Beschäftigten zeitlich fixiert. Aus der Lage der täglichen Arbeitszeit ergibt sich, wann der Beschäftigte beispielsweise aufstehen muss, welche Verkehrsmöglichkeiten er für den Weg von und zur Arbeitsstelle nutzen kann, welche Zeiten ihm für die Gestaltung seines Privatlebens zur Verfügung stehen. Eben diese Interessen werden für die Bühnenangestellten durch die zeitliche Lage der Proben berührt. Auch für sie ist von Bedeutung, ob sie am Vormittag oder Nachmittag, nur einmal oder mehrmals am Tage oder ob sie an bestimmten Wochentagen zur Probe erscheinen müssen (vgl. BAG, a.a.O. S. 167). Soweit der Senat bislang angenommen hat, dass Gegenstand des in Rede stehenden Mitbestimmungsrechts nur eine umfassende, die gesamte Arbeitszeit erfassende oder sich auf sie beziehende Regelung sein könne (vgl. Beschluss vom 23. Dezember 1982 - BVerwG 6 P 36.79 - Buchholz 238.31 § 79 BaWüPersVG Nr. 2; Beschluss vom 7. März 1983 - BVerwG 6 P 27.80 - Buchholz 238.39 § 78 SPersVG Nr. 1), wird daran nicht festgehalten.

b) Bei der Festlegung der Probenzeiten handelt es sich um eine generelle Regelung. Eine solche wird nach ständiger Senatsrechtsprechung für das Eingreifen des arbeitszeitbezogenen Mitbestimmungstatbestandes verlangt (vgl. Beschluss vom 15. Februar 1988 - BVerwG 6 P 29.85 - Buchholz 251.5 § 61 HePersVG Nr. 5 S. 4 ff.; Beschluss vom 9. Oktober 1991 - BVerwG 6 P 12.90 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 74 S. 63; Beschluss vom 2. Juni 1992 - BVerwG 6 P 14.90 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 78 S. 76 ff.). Dieses Merkmal ist hier erfüllt, obwohl beim Schauspiel und bei der Oper in den Proben jeweils nur eine begrenzte Zahl von Darstellern mitwirken und einzelne Darsteller entsprechend der zeitlichen Abfolge ihres Auftritts zu unterschiedlichen Zeiten zum Einsatz kommen:

Der beim Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 NWPersVG vorausgesetzte kollektive Tatbestand liegt immer dann vor, wenn sich eine Regelungsfrage stellt, die die Interessen der Beschäftigten unabhängig von der Person und den individuellen Wünschen des Einzelnen berührt. Die Zahl der betroffenen Beschäftigten ist nicht erheblich, sondern allenfalls ein Indiz dafür, dass ein kollektiver Tatbestand vorliegt (so zu § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG für die Anordnung von Überstunden und Mehrarbeit: BAG, Beschluss vom 10. Juni 1986 - 1 ABR 61/84 - BAGE 52, 160, 169 f.; Beschluss vom 12. Januar 1988 - 1 ABR 54/86 - AP Nr. 8 zu § 81 ArbGG 1979 Bl. 473; Beschluss vom 16. Juli 1991 - 1 ABR 69/90 - AP Nr. 44 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit Bl. 38).

Durch die Regelung von Anfang und Ende der Proben werden die kollektiven Interessen der Bühnenmitglieder berührt. Es geht dabei - wie bereits dargelegt - um die Abgrenzung von Arbeits- und Freizeitbereich. Die individuellen Wünsche einzelner Darsteller spielen hingegen keine Rolle. Soweit an den Proben nur einzelne Darsteller und diese zum Teil in abgestufter Zeitenfolge mitwirken, beruht dies auf dem Inhalt des aufzuführenden Theaterstücks und der vom jeweiligen Darsteller darin zu spielenden Rolle. Dabei sind dienstliche Belange betroffen, deren Regelungsbedarf sich unabhängig von der Person des Einzelnen ergibt.

2. Der Tarifvorrang steht dem geltend gemachten Mitbestimmungsrecht nicht entgegen. Nach der Senatsrechtsprechung besteht eine die Mitbestimmung des Personalrats ausschließende tarifvertragliche Regelung dann, wenn darin ein Sachverhalt unmittelbar geregelt ist, es also zum Vollzug keines Ausführungsakts bedarf. Wenn jedoch aufgrund einer tariflichen Regelung die Einzelmaßnahme dem Dienststellenleiter überlassen ist, unterliegt dessen Entscheidung - auch bei rein normvollziehenden Maßnahmen ohne Ermessensspielraum - der Richtigkeitskontrolle des Personalrats im Wege der Mitbestimmung (vgl. Beschluss vom 17. Juni 1992 - BVerwG 6 P 17.91 - BVerwGE 90, 228, 235; Beschluss vom 20. Juli 1998 - BVerwG 6 P 13.97 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 12 S. 31). So liegt es hier.

Für die vom Antragsteller vertretenen Bühnenangestellten gelten verschiedene Tarifverträge. Im Einzelnen ist Folgendes auszuführen:

a) Insbesondere für die Einzeldarsteller an Theatern und Opernhäusern gilt der Normalvertrag Solo - NV Solo - vom 19. April 1924, zuletzt geändert durch Tarifvertrag vom 12. Juli 1993 (abgedruckt in: Bolwin/Sponer, Bühnentarifrecht, A I 1.1 a). § 4 Abs. 1 Unterabsatz 1 NV Solo verpflichtet das Bühnenmitglied zur Mitwirkung an Aufführungen und Proben. Einige die Proben betreffende Schutzbestimmungen enthält § 18 NV Solo: Abs. 1 regelt, unter welchen Voraussetzungen das Bühnenmitglied verpflichtet ist, auch an Sonn- und Feiertagen und nach einer Abendaufführung an Proben mitzuwirken. In Abs. 3 ist weiter bestimmt, welche Ruhepausen zwischen den Proben und Aufführungen liegen müssen, in Abs. 4 ist geregelt, inwieweit das Bühnenmitglied bei Gastspielen an einer Probe ausnahmsweise teilnehmen muss. Damit enthält § 18 NV Solo zwar bestimmte Vorgaben für die Lage der Probenzeiten, trifft aber selbst keine Regelung darüber, an welchen Tagen überhaupt und zu welchen Tageszeiten zulässige Proben stattfinden sollen. Damit stellt der Normalvertrag Solo keine aus sich heraus handhabbare materielle Regelung der Lage der Probenzeiten dar (BAG, Beschluss vom 4. August 1981 - 1 ABR 106/79 - BAGE 36, 161, 169).

Der Einwand der Beteiligten, das Direktionsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich der Festlegung der Probenzeiten sei nur nach Maßgabe der in § 18 NV Solo genannten Kriterien eingeschränkt, verkennt das Verhältnis von Direktionsrecht und personalvertretungsrechtlicher Mitbestimmung. Soweit der Tarifvertrag dem Arbeitgeber das Direktionsrecht einräumt oder belässt, besagt dies lediglich, dass der Arbeitgeber für seine Anordnungen nicht der Zustimmung des Arbeitnehmers, insbesondere nicht der Änderung oder Ergänzung des Arbeitsvertrages, bedarf. Die Mitbestimmungspflichtigkeit der Maßnahme, soweit diese durch einen Mitbestimmungstatbestand erfasst wird, bleibt davon unberührt.

b) Für die Orchestermitglieder gilt der Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern (TVK) vom 1. Juli 1972, zuletzt geändert durch Tarifvertrag vom 15. Mai 2000 (abgedruckt in: Bolwin/Sponer, Bühnentarifrecht, A III 1.1 a). Die Pflicht des Musikers zur Mitwirkung an Aufführungen und Proben ergibt sich aus § 7 Abs. 1 Unterabsatz 1 Satz 1 TVK. In der Erfüllung dieser Verpflichtung besteht der Dienst des Musikers (§ 15 Abs. 1 TVK). Eine ins Einzelne gehende Regelung über die Dauer der Proben trifft § 15 Abs. 4 TVK; die Vorschrift lautet:

"Die Dauer einer Orchesterprobe mit Bühnengeschehen soll im Allgemeinen drei Stunden, die Dauer einer Orchesterprobe ohne Bühnengeschehen soll im Allgemeinen zweieinhalb Stunden nicht überschreiten. Dies gilt nicht für die Haupt- und Generalprobe eines Bühnenwerkes. Der Musiker ist zudem verpflichtet, je Neuinszenierung an einer weiteren zeitlich unbegrenzten Probe mit Bühnengeschehen und je Neuinszenierung an einer weiteren Probe, die im Allgemeinen vier Stunden nicht überschreiten soll, mitzuwirken. Für jedes Werk, das in derselben Regiekonzeption aus vorangegangenen Spielzeiten übernommen wird, besteht ebenfalls eine Mitwirkungspflicht bei einer zeitlich unbegrenzten Probe.

Die Dauer einer Konzertprobe soll im Allgemeinen zweieinhalb Stunden, die Dauer der letzten zwei Proben vor der ersten Aufführung eines Konzertes soll im Allgemeinen drei Stunden nicht überschreiten."

aa) § 15 Abs. 4 TVK unterscheidet zwischen Orchesterproben (Unterabsatz 1) und Konzertproben (Unterabsatz 2). Während sich die Orchesterprobe stets auf ein musikalisches Bühnenwerk bezieht, ist dies bei der Konzertprobe nicht der Fall (vgl. Bolwin/Sponer, Bühnentarifrecht, § 15 Rn. 58 f.).

Im Grundsatz geht § 15 Abs. 4 Unterabsatz 1 Satz 1 TVK von der zeitlichen Begrenzung der Orchesterprobe aus und differenziert danach, ob die Probe mit Bühnengeschehen (drei Stunden) oder ohne Bühnengeschehen (zweieinhalb Stunden) stattfindet. Der Grundsatz zeitlicher Begrenzung gilt, wenn auch in einem auf vier Stunden erweiterten Rahmen, zudem für eine Neuinszenierungsprobe nach § 15 Abs. 4 Unterabsatz 1 Satz 3 TVK. Die Regelungen sind jeweils als Sollbestimmungen ausgewiesen. Es ist daher entsprechend zu verfahren, wenn nicht triftige Gründe entgegenstehen (vgl. Bolwin/Sponer, a.a.O. Rn. 63). Aus dem Merkmal "im Allgemeinen" ist zu schließen, dass eine Probe nicht stets exakt nach Ablauf des jeweils geltenden zeitlichen Rahmens zu enden hat, sondern dass im Einzelfall nach Maßgabe künstlerischer Erfordernisse eine Überziehung erlaubt ist (vgl. Bolwin/Sponer, a.a.O. Rn. 64 f.).

Im Übrigen sieht § 15 Abs. 4 Unterabsatz 1 TVK vier zeitlich unbegrenzte Orchesterproben vor: die Hauptprobe und die Generalprobe (Satz 2), eine Neuinszenierungsprobe (Satz 3) und eine Wiederaufnahmeprobe (Satz 4). Unter Generalprobe ist dabei die letzte Probe vor der Neuinszenierung zu verstehen (vgl. BAG, Urteil vom 21. Mai 1992 - 6 AZR 114/91 - AP Nr. 20 zu § 611 BGB Musiker; Bolwin/Sponer, a.a.O. Rn. 73). Nach Satz 1 der Protokollnotiz zu § 17 TVK gilt als Hauptprobe nur die letzte oder die vorletzte Probe vor der Generalprobe. Diese Definition ist auch im Rahmen von § 15 Abs. 4 TVK anzuwenden. Das Bestimmungsrecht liegt beim Arbeitgeber (BAG, a.a.O.; Bolwin/Sponer, a.a.O. Rn. 77 f.). Nach Protokollnotiz Nr. 2 zu § 15 Abs. 4 TVK gilt bei Teilung der Hauptprobe wegen der Länge des Werkes nur ein Teil als Hauptprobe. Auch hier liegt das Bestimmungsrecht beim Arbeitgeber (vgl. Bolwin/Sponer, a.a.O. Rn. 80).

Im Gegensatz zu den Orchesterproben sind die Konzertproben nach § 15 Abs. 4 Unterabsatz 2 TVK ausnahmslos zeitlich begrenzt, und zwar grundsätzlich auf zwei Stunden, für die letzten beiden Proben vor der Erstaufführung auf drei Stunden. Auch hier ist durch die Formulierung "soll im Allgemeinen" die nötige Flexibilität sichergestellt.

bb) Hinsichtlich der Dauer der Proben enthält § 15 Abs. 4 TVK eine Dienststelle und Personalrat bindende Regelung. Mit ihr haben die Tarifvertragsparteien aufgrund ihrer Befugnis zur Regelung der Arbeitsbedingungen (Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG) die Belange der Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG einerseits und den ebenfalls grundrechtlich verbürgten Schutz vor übermäßiger physischer und psychischer Belastung (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) andererseits einem Ausgleich zugeführt. Das Prinzip der zeitlich begrenzten Probe, welches für Konzerte ausnahmslos und für musikalische Bühnenwerke mit Einschränkung gilt, kommt dem Interesse der Musiker an der Vermeidung unzumutbarer Belastungen entgegen. In seiner offenen Formulierung ("soll im Allgemeinen") erlaubt es kleinere und größere Überschreitungen der Zeitrahmen nach dem Maß künstlerischer Erfordernisse. Die Vergrößerung des zeitlichen Rahmens für Orchesterproben und die Ergänzung um eine bestimmte Anzahl von zeitlich unbegrenzten Proben tragen dem größeren Aufwand Rechnung, der mit einem musikalischen Bühnenwerk verbunden ist. Die zahlenmäßige Begrenzung der zeitlich unbegrenzten Proben auf drei je Neuinszenierung und eine je Wiederaufnahme dient dem Arbeitsschutz der Musiker. Zugleich dienen diese Proben - ebenso wie die zeitlich erweiterte Neuinszenierungsprobe von 4-stündiger Dauer - in besonderem Maße dem künstlerischen Interesse an der Fortsetzung der Arbeit in der Phase des "künstlerischen Durchbruchs". Demnach erweist sich das Regelwerk in § 15 Abs. 4 TVK über die Dauer der Proben nicht zuletzt mit Blick auf die Kunstfreiheit als ein auf Vollständigkeit angelegtes Konzept (vgl. zu einer entsprechenden Auslegung des § 3 NV Solo hinsichtlich der Lohngestaltung: Beschluss vom 22. April 1998 - BVerwG 6 P 4.97 - Buchholz 251.91 § 73 SächsPersVG Nr. 1 S. 9). Dies bedeutet, dass der Personalrat nicht im Wege der Mitbestimmung verlangen kann, dass die in § 15 Abs. 4 TVK vorgesehene Dauer der zeitlich begrenzten Probe reduziert wird oder dass die dort vorgesehenen zeitlich unbegrenzten Proben in zeitlich begrenzte umgewandelt werden.

cc) Gleichwohl bedarf das Regelwerk nach § 15 Abs. 4 TVK der Umsetzung. Hinsichtlich des Anfangs der Probenzeiten ist dies offensichtlich und zwischen den Beteiligten im Übrigen unstreitig. Doch auch hinsichtlich des Endes der Probenzeiten führt die Anwendung der Vorschrift nicht zu einer die Mitbestimmung ausschließenden Automatik. Vielmehr verbleiben gewisse Gestaltungsmöglichkeiten und kann im Übrigen auf die erwähnte Richtigkeitskontrolle im Wege der Mitbestimmung nicht verzichtet werden.

Spielraum eröffnet § 15 Abs. 4 TVK zunächst insofern, als er bei Proben von zeitlich begrenzter Dauer mit Rücksicht auf die jeweils geltenden Sollbestimmungen Abweichendes erlaubt. Hinsichtlich der zeitlich unbegrenzten Proben ist zu bestimmen, ob die letzte oder die vorletzte Probe vor der Generalprobe als Hauptprobe gelten soll, und ferner, welche Neuinszenierungsprobe und welche Wiederaufnahmeprobe als solche von unbegrenzter Dauer veranstaltet werden soll. Weiter bedarf der Festlegung, welche Neuinszenierungsprobe im zeitlich auf vier Stunden erweiterten Rahmen stattfinden soll. Schließlich hat der Personalrat den ihm vorgelegten Arbeitsplan (vgl. § 15 Abs. 5 Unterabsatz 1 Satz 1 TVK) im Rahmen der Richtigkeitskontrolle da-raufhin zu prüfen, ob die in § 15 Abs. 4 TVK enthaltene Gesamtregelung zutreffend ausgelegt und angewandt worden ist. Besteht Einverständnis über die Anfangszeit und die Einordnung einer bestimmten Probe als zeitlich unbegrenzt, so liegt in der Zustimmung des Personalrats die Wahrnehmung des Mitbestimmungsrechts über Anfang und Ende der täglichen Arbeitszeit. Entsprechendes gilt hinsichtlich der zeitlich begrenzten Proben, soweit die tariflichen Vorgaben exakt eingehalten sind.

c) Für die Opernchor- und Tanzgruppenmitglieder gilt der Normalvertrag (NV) Chor/Tanz vom 2. November 2000, zuletzt geändert durch Tarifvertrag vom 15. April 2001 (abgedruckt in: Bolwin/Sponer, Bühnentarifrecht, A II 1 a). Nach § 5 Abs. 1 NV Chor/Tanz ergibt sich die Arbeitszeit aus der Dauer der Proben und der Aufführungen. Nach § 9 NV Chor/Tanz richtet sich die Dauer der Proben nach den für die einzelnen Beschäftigtengruppen geltenden Sonderregelungen.

aa) Für die Opernchormitglieder enthält § 55 NV Chor/Tanz eine detaillierte Regelung. Es wird unterschieden zwischen Chorgesangsproben, die zwei Stunden nicht überschreiten dürfen (Abs. 1 Satz 1) und Bühnenproben, die drei Stunden nicht überschreiten sollen (Abs. 2 Satz 1). Eine Bühnenorchesterprobe je Neuinszenierung soll vier Stunden nicht überschreiten (Abs. 2 Satz 3). An zeitlich nicht begrenzten Proben sind vorgesehen: die Hauptprobe und die Generalprobe, zwei weitere Neuinszenierungsproben (Abs. 3) sowie eine Wiederaufnahmeprobe (Abs. 5). Außerdem enthält § 55 NV Chor/Tanz Sonderbestimmungen über Nachstudierproben (Abs. 1 Satz 2), die Verbindung von Chorgesangs- und Bühnenproben (Abs. 2 Satz 2) sowie die ausnahmsweise Teilung von Proben (Abs. 4).

Für das Regelwerk in § 55 NV Chor/Tanz gelten die Ausführungen zu § 15 Abs. 4 TVK entsprechend. Hinsichtlich der Dauer der Proben enthält § 55 NV Chor/Tanz eine abschließende Regelung, die jedoch der Umsetzung bedarf. Hinsichtlich der Dauer der zeitlich begrenzten Proben und der Auswahl der zeitlich unbegrenzten Proben eröffnet die Vorschrift Gestaltungsspielräume. Ob das Regelwerk des § 55 NV Chor/Tanz eingehalten ist, unterliegt der Richtigkeitskontrolle des Personalrats.

Für die Mitbestimmung des Personalrats nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 NWPersVG von Bedeutung ist schließlich § 55 Abs. 8 Unterabsatz 1 NV Chor/Tanz. Danach soll während der Bühnenprobe eine angemessene Pause gewährt werden; die Pause wird nicht auf die Probendauer angerechnet (Satz 1). Während der Chorgesangsprobe soll eine angemessene Arbeitsunterbrechung stattfinden; die Arbeitsunterbrechung wird nicht auf die Probendauer angerechnet, wenn sie 15 Minuten oder länger dauert (Satz 2). Daraus ergibt sich, dass sich das Ende einer zeitlich begrenzten Probe verschiebt, wenn Dienststelle und Personalrat eine Pause oder eine Arbeitsunterbrechung von mindestens 15 Minuten vereinbaren. Auch wegen des insoweit eröffneten Gestaltungsspielraums kann hinsichtlich des Endes einer zeitlich begrenzten Probe nicht von einer tariflichen Automatik gesprochen werden.

bb) Für die Tanzgruppenmitglieder trifft § 67 NV Chor/Tanz die Regelungen über die Dauer der Proben. Diese sind - einschließlich des Trainings - an den Tagen, an denen keine Abendaufführung stattfindet, auf sieben Stunden begrenzt (Abs. 1 Unterabsatz 1). An zeitlich nicht begrenzten Proben sind vorgesehen: die Haupt- und die Generalprobe, zwei weitere Neuinszenierungsproben (Abs. 2) und eine Wiederaufnahmeprobe (Abs. 4). Abs. 3 enthält eine Sonderbestimmung über die ausnahmsweise Teilung von Proben. Nach Abs. 7 Unterabsatz 1 ist den Tanzgruppenmitgliedern während der Probe eine angemessene Pause zu gewähren, die nicht auf die Probendauer angerechnet wird.

Auch § 67 NV Chor/Tanz enthält hinsichtlich der Dauer der Proben eine abschließende Regelung, die jedoch Gestaltungsspielräume enthält und deren Umsetzung durch die Dienststelle der Kontrolle durch den Personalrat zugänglich ist.

3. Die Mitbestimmung des Personalrats bei der Festlegung des Endes von Proben verletzt nicht die Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG.

Dieses Grundrecht kann auch einem öffentlich-rechtlichen Träger kunstvermittelnder Medien zugute kommen. Die Kunstfreiheit wird von dem jeweils künstlerisch Verantwortlichen wahrgenommen (vgl. Beschluss vom 18. März 1981 - BVerwG 6 P 27.79 - BVerwGE 62, 55, 59; Beschluss vom 22. April 1998 - BVerwG 6 P 4.97 - Buchholz 251.91 § 73 SächsPersVG Nr. 1 S. 9; Löwisch/Kaiser, Tendenzschutz in öffentlich-rechtlich geführten Bühnenunternehmen, 1996, S. 37 ff.).

a) Soweit es um die Umsetzung der tarifrechtlichen Regelung in § 15 Abs. 4 TVK sowie in §§ 55, 67 NV Chor/Tanz geht, wirft dies im Hinblick auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG keine besonderen Probleme auf. Wie bereits dargelegt, beinhalten die genannten tarifrechtlichen Regelungen selbst schon einen schonenden Ausgleich zwischen den Belangen der Kunstfreiheit und dem ebenfalls grundrechtlich verbürgten Schutz der Bühnenmitglieder vor übermäßiger Belastung. Insoweit erschöpft sich die Mitbestimmung des Personalrats bei der Festlegung des Probenendes im Wesentlichen in der Überprüfung, ob die zum Schutz der Bühnenmitglieder geltenden tarifrechtlichen Regelungen eingehalten werden. Die künstlerisch begründete Auswahl der zeitlich nicht begrenzten sowie der im Zeitrahmen erweiterten Proben durch den künstlerisch Verantwortlichen hat der Personalrat dagegen zu akzeptieren. Soll bei einer zeitlich begrenzten Probe die tarifliche Vorgabe nicht nur unerheblich überschritten werden, so hat der Personalrat zu prüfen, ob dafür nachvollziehbare Gründe vorgebracht werden; in diesem Zusammenhang hat er darauf zu achten, dass die tariflich normierte Regel (Sollbestimmung) nicht in der Praxis zur Ausnahme wird.

b) Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei der Festlegung der Probenzeiten verletzt aber die Kunstfreiheit auch im Geltungsbereich des Normalvertrages Solo nicht.

aa) Nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 NWPersVG ist die Mitbestimmung in Personalangelegenheiten ausgeschlossen bei Beschäftigten an Theatern, die nach dem Bühnennormalvertrag beschäftigt werden. Unter die Sammelbezeichnung "Bühnennormalvertrag" fallen jedenfalls der Normalvertrag Solo und der Normalvertrag Chor/Tanz (vgl. Beschluss vom 18. März 1981 - BVerwG 6 P 26.79 - Buchholz 238.37 § 72 NWPersVG Nr. 5 S. 2). Nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 NWPersVG wird der Personalrat in Personalangelegenheiten von Beschäftigten mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit nur auf Antrag tätig. Vergleichbare Einschränkungen für das künstlerische Personal finden sich im hier interessierenden Bereich der Mitbestimmung in Sozialangelegenheiten nach § 72 Abs. 4 NWPersVG nicht. Daraus kann geschlossen werden, dass der nordrhein-westfälische Landesgesetzgeber beim künstlerischen Personal von der Vereinbarkeit der arbeitszeitbezogenen Mitbestimmung mit der Kunstfreiheit ausgeht.

bb) Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG gewährleistet die Kunstfreiheit vorbehaltlos. Diese kann daher - mit Ausnahme verfassungsim-manenter Schranken - Einschränkungen nur durch Normen erfahren, die selbst Verfassungsrang haben. Der Senat hat die Rechtfertigung dafür, den personalvertretungsrechtlichen Schutz auf das Bühnenpersonal zu erstrecken, dem Sozialstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 1 GG entnommen (vgl. Beschluss vom 18. März 1981 - 6 P 27.79 - BVerwGE 62, 55, 61). Demgegenüber hat das Bundesverfassungsgericht stets offen gelassen, ob das Sozialstaatsprinzip den Gesetzgeber verpflichtet, für den Bereich des öffentlichen Dienstes Beteiligungsrechte eines gewählten Repräsentationsorgans der Beschäftigten zu schaffen (vgl. zuletzt Beschluss vom 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - BVerfGE 93, 37, 69). Die Frage bedarf hier keiner Entscheidung. Denn auch wenn das Beteiligungsrecht des Personalrats als solches lediglich eine einfachgesetzliche Grundlage hat, so zielt jedenfalls die hier in Rede stehende arbeitszeitbezogene Mitbestimmung auf den Schutz vor übermäßiger zeitlicher Inanspruchnahme und damit auf den grundrechtlichen Schutz der Beschäftigten nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG (vgl. BVerfG, Urteil vom 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82 u.a. - BVerfGE 85, 191, 212 f.; Beschluss vom 17. November 1992 - 1 BvR 168/89 u.a. - BVerfGE 87, 363, 386; Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, 13. Auflage 2001, § 1 Rn. 3). Insofern konkretisiert eine unter Beteiligung der Personalvertretung zustande gekommene Regelung über die Dauer der Proben einen im vorrangigen Tarifrecht bereits angelegten Rechtsgedanken. Dort wird nämlich wiederholt der Schutz des Bühnenmitglieds vor übermäßiger Belastung betont (vgl. § 4 Abs. 5 Satz 2 und § 18 Abs. 3 Unterabsatz 4 NV Solo).

cc) Dienststelle und Personalrat sind als befugt anzusehen, den Konflikt zwischen den beiden gegenläufigen Grundrechtspositionen so zu lösen, dass jede von beiden eine größtmögliche Wirksamkeit erhält und ein nach beiden Seiten hin möglichst schonender Ausgleich gefunden wird (vgl. Beschluss vom 18. März 1981 - BVerwG 6 P 27.79 - a.a.O. S. 61 f). Als Vorbild können dabei die Regelungen über die Dauer der Proben in § 15 Abs. 4 TVK und §§ 55, 67 NV Chor/Tanz angesehen werden. Zwar ist nicht zu verkennen, dass diese für "Darstellerkollektive" (Orchester, Chor, Tanzgruppen) getroffenen Regelungen auf die Proben mit Bühnenmitgliedern nach dem Normalvertrag Solo nicht ohne weiteres übertragen werden können. Insofern werden sich die zwischen den Beteiligten zu findenden Lösungen durch noch größere Flexibilität auszeichnen müssen. Das in den genannten tarifvertraglichen Bestimmungen normierte Modell zeitlich begrenzter und zeitlich nicht begrenzter Proben mit Gestaltungsmöglichkeiten für den künstlerisch Verantwortlichen (Dirigent, Regisseur) erscheint aber grundsätzlich auch als tauglich für Bühnenmitglieder i.S. des Normalvertrags Solo. Ob die Beteiligten die Grundsätze, welche für die Aufstellung und Ausführung des Arbeitsplans zu beachten sind, zweckmäßigerweise in einer Dienstvereinbarung gemäß § 70 NWPersVG regeln oder ob sie solche Grundsätze ungeschrieben der Verständigung über die Arbeitspläne jeweils zugrunde legen, obliegt ihrer Entscheidungsmacht. Unberührt bleibt die Befugnis des künstlerisch Verantwortlichen, Zahl und Gesamtdauer der Proben festzulegen. Aus der Mitbestimmung resultierende technisch-organisatorische Schwierigkeiten, welche die künstlerische Zielsetzung nicht in Frage stellen, sind auch für das Bühnenunternehmen der öffentlichen Hand zumutbar (vgl. BAG, Beschluss vom 4. August 1981 - 1 ABR 106/79 - BAGE 36, 161, 170 f.; vgl. dazu ferner den nach Zurückverweisung ergangenen, das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats feststellenden Beschluss des LAG Düsseldorf vom 17. März 1982 - 15 Ta BV 8/79 -).

dd) Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Personalrat im Einzelfall sein Mitbestimmungsrecht bei der Festlegung der Dauer der Proben in einer Weise wahrnimmt, die gegen Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verstößt. Dies rechtfertigt jedoch nicht die Verneinung der Mitbestimmung überhaupt. Denn das gesetzliche Mitbestimmungsverfahren stellt in Verbindung mit dem dazugehörigen Prozessrecht sicher, dass solche nicht auszuschließenden Fehler korrigiert werden. Verweigert der Personalrat seine Zustimmung zur Festlegung der Probenzeiten aus Gründen, die mit Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG nicht in Einklang stehen, so kann und wird der Dienststellenleiter die Einigungsstelle anrufen (§ 66 Abs. 7 Satz 1 NWPersVG). Diese hat den Anträgen des Dienststellenleiters zu entsprechen, soweit die Zustimmungsverweigerung des Personalrats das Recht verletzt (§ 67 Abs. 5 Satz 2 NWPersVG). Trägt auch der Beschluss der Einigungsstelle den Belangen der Kunstfreiheit nicht hinreichend Rechnung, so kann der Dienststellenleiter im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren die Aufhebung dieser Entscheidung erreichen (§ 79 Abs. 1 Nr. 6 NWPersVG). Sein Recht, im Eilfall vorläufige Regelungen zu treffen (§ 66 Abs. 8 Satz 1 NWPersVG), bleibt unberührt.

ee) Für die Erwartung, dass die Belange der Kunstfreiheit im Mitbestimmungsverfahren über die Dauer der Proben im Allgemeinen nicht beeinträchtigt werden, ist die Zusammensetzung des hier als Antragsteller auftretenden Personalrats von Bedeutung.

(1) Allerdings hat der nordrhein-westfälische Landesgesetzgeber von der durch § 95 Abs. 1 Halbsatz 1 BPersVG gegebenen rahmenrechtlichen Möglichkeit, für Angehörige von Dienststellen mit künstlerischen Zwecken Sonderregelungen vorzusehen, keinen Gebrauch gemacht. Ein vergleichbares Ergebnis kann jedoch, wie der vorliegende Fall zeigt, mit Hilfe von § 1 Abs. 3 NWPersVG erreicht werden. Danach können Teile einer Dienststelle von der obersten Dienstbehörde zu selbständigen Dienststellen erklärt werden. Teile einer Dienststelle sind Untergliederungen, die keine organisatorische Selbständigkeit besitzen. Demnach kann ein bestimmtes Dezernat in einer Stadtverwaltung als Dienststellenteil verselbständigt werden (vgl. Cecior/Dietz/ Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, § 1 Rn. 56). Die Vorschrift erlaubt es auch, die Bühnen einer Stadt (Oper, Schauspiel, Orchester) zu einer Dienststelle zu verselbständigen und die zuständige Dezernentin zur Dienststellenleiterin zu bestellen (vgl. Cecior u.a., a.a.O. Rn. 63). So ist es hier geschehen.

(2) Zwar sind die dem Antragsteller angehörenden Bühnenmitglieder, soweit sie in Verfolgung des Mitbestimmungsrechts Belange des Arbeitsschutzes geltend machen, nicht Träger des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG (vgl. Beschluss vom 18. März 1981 - BVerwG 6 P 27.79 - a.a.O. S. 64; Löwisch/Kaiser, a.a.O. S. 44). Sie haben jedoch aufgrund ihrer Sachkunde Einblick in künstlerische Erfordernisse. Zudem haben sie als Künstler ein eigenes professionelles Interesse am Gelingen des Kunstwerks in Gestalt der Aufführung. Insofern enthält die hier nach § 1 Abs. 3 NWPersVG realisierte Organisationsstruktur eine institutionelle Vorkehrung dafür, dass der Ausgleich der konkurrierenden Grundrechtspositionen nach dem Maßstab praktischer Konkordanz gelingt.

4. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 8 Abs. 2 Satz 2 BRAGO a.F., § 10 Abs. 1, § 134 Abs. 1 BRAGO.