Gründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Beklagten übernommenen Bürgschaften in Höhe von 256.705,96 DM sicherten auch die Rückzahlungsverpflichtung der Klägerin aus dem mit der G. geschlossenen Aufhebungsvertrag. Die Bürgschaften seien nicht auf gesetzliche Rückzahlungsansprüche beschränkt und im übrigen habe die Aufhebungsvereinbarung zu dem gleichen Ergebnis geführt wie ein mögliches Vorgehen der Klägerin nach § 326 BGB.

Die Freistellungsverpflichtungserklärung sei ihrem Wortlaut nach eine echte Wahlschuld der Beklagten gemäß § 262 BGB. Das Wahlrecht der Beklagten sei durch den Abschluß des Aufhebungsvertrags nicht untergegangen.

II.

1. Das Berufungsgericht hat mit zutreffender Begründung einen Anspruch der B-Bank aus den Bürgschaften gegen die Beklagte bejaht. Die Bürgschaften umfassen den Rückzahlungsanspruch der Klägerin aus dem Aufhebungsvertrag (b). Der Beklagten steht keine den Anspruch hindernde Einrede aus § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB zu (a).

a) Die Beklagte kann sich nicht gemäß §§ 768 Abs. 1 Satz 1, 404 BGB darauf berufen, der G. stehe ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaften gegen die Klägerin zu.

Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, warum die Beklagte die Bürgschaften übernommen hat und ob den Bürgschaften eine Sicherungsabrede zwischen der Klägerin und der G. zugrunde liegt. Es liegt nahe, daß die Übergabe der Bürgschaften dem Willen beider Parteien des Erwerbervertrages entsprach. Das kann dahinstehen. Es wäre ein Verstoß gegen Treu und Glauben, wenn sich die G. gegenüber der Klägerin auf das eventuelle Fehlen einer Sicherungsabrede berufen würde, nachdem sie von dieser Zahlungen entgegengenommen hat, die sie gemäß § 7 MaBV nur bei Stellung einer Bürgschaft für alle etwaigen Ansprüche der Klägerin auf Rückgewähr ihrer Vermögenswerte hätte entgegennehmen dürfen.

Indem die G. Zahlungen entgegengenommen hat, die nach dem Zahlungsplan des Bauträgervertrages, der § 3 Abs. 2 MaBV entspricht, noch nicht fällig waren, hat sie sich gemäß § 18 Nr. 3 MaBV i.V.m. § 3 MaBV ordnungswidrig verhalten. Das an den Bauträger gerichtete Verbot, über § 3 Abs. 2 MaBV hinaus Zahlungen entgegenzunehmen, bezweckt den Schutz des Erwerbers (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 258). Durch die Bürgschaften, die die Beklagte übernommen hat, ist nachträglich teilweise der von der MaBV bezweckte Schutz hergestellt worden. Bei der Klägerin ist der Eindruck hervorgerufen worden, ihre etwaigen Rückgewähransprüche seien zu einem erheblichen Anteil in der von der MaBV vorgeschriebenen Weise gesichert. Dieser Eindruck war geeignet, die Klägerin davon abzuhalten, ihren Anspruch auf Rückzahlung der noch nicht fälligen Vergütungsanteile geltend zu machen. Die G. würde sich daher widersprüchlich verhalten und damit gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn sie die Rückgabe der Bürgschaften verlangen würde.

b) Die Bürgschaften umfassen den Rückzahlungsanspruch der Klägerin aus dem Aufhebungsvertrag.

Die von der Beklagten übernommenen Bürgschaften sind Allgemeine Geschäftsbedingungen. Sie entsprechen dem Muster in Anlage 7 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum § 34c GewO und zur MaBV.

Eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichert alle Ansprüche, die sich aus einer Störung des Gleichgewichts zwischen den geschuldeten oder geleisteten Zahlungen und dem Wert der geschuldeten oder erbrachten Bautenstände ergeben (BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, BauR 2002, 1390, 1391 = ZfBR 2002, 671, 672 = NZBau 2002, 499, 500). Darunter fällt der Rückgewähranspruch nach einem Rücktritt vom Vertrag gemäß § 326 BGB (Basty, Der Bauträgervertrag, Aktuelle Ergänzungen zur 4. Aufl., Rdn. 100; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 352, jeweils m.w.N.).

Der Wortlaut der Urkunde ergibt keine Einschränkung dahin, daß ein vertraglich vereinbarter Rückzahlungsanspruch aufgrund einer Vereinbarung, die zu einem Zeitpunkt geschlossen wird, zu dem die Voraussetzungen des § 326 BGB vorliegen, von der Sicherung ausgenommen ist. Eine Auslegung dahin, daß dieser Anspruch ausgenommen ist, wäre auch nicht interessengerecht.

Zu dem Zeitpunkt, als die Klägerin mit der G. den Aufhebungsvertrag geschlossen hat, stand aufgrund der Insolvenz der G. fest, daß diese das Bauvorhaben nicht durchführen konnte. Die Klägerin hatte daher gemäß § 326 BGB das Recht zum Rücktritt vom Vertrag, das sie mit dem Aufhebungsvertrag umgesetzt hat.

c) Die Bürgschaften umfassen die Zahlungen, die über den in dem Bauträgervertrag vereinbarten Ratenplan hinausgehen. Den Bürgschaften läßt sich eine Einschränkung auf Zahlungen, die dem Ratenplan des Bauträgervertrags entsprechen, nicht entnehmen (vgl. Wagner, in: Heymann/Wagner/Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rdn. 481).

2. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus der Freistellungsverpflichtungserklärung bejaht, den diese an die B-Bank abgetreten hat.

a) Das Berufungsgericht hat die Freistellungsverpflichtungserklärung rechtsfehlerfrei dahin ausgelegt, daß die Beklagte darin eine Wahlschuld im Sinne des § 262 BGB übernommen und sich nicht die Befugnis zur Ersetzung der Lastenfreistellung durch die Rückzahlung des Erwerbspreises vorbehalten hat.

Die Auslegung ist in vollem Umfang durch den Senat zu überprüfen, denn die Freistellungsverpflichtungserklärung entspricht in diesem Punkt dem Muster, das die Bundesnotarkammer herausgegeben hat (vgl. DNotZ 2002, 402/403). Maßgeblich für die Auslegung der Freistellungsverpflichtungserklärung ist der objektive Empfängerhorizont des Erwerbers (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 1976 - V ZR 203/75, NJW 1976, 2340). Etwaige Zweifel wirken sich zum Nachteil der Beklagten aus, die Verwenderin der formularmäßigen Freistellungsverpflichtungserklärung ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1983 - V ZR 252/80, NJW 1984, 169, 170).

Nach dem Wortlaut der Freistellungsverpflichtungserklärung stehen die Verpflichtungen zur Pfandfreistellung und zur Rückzahlung des Erwerbspreises gleichrangig nebeneinander. Daß vorrangig die Freistellung geschuldet sei, ergibt sich aus dem Text der Freistellungsverpflichtungserklärung nicht. Dafür daß sich die Beklagte an Stelle der Freistellung die Rückzahlung des Erwerbspreises vorbehalten wollte, enthält ihre Freistellungsverpflichtungserklärung keine Anhaltspunkte. Selbst wenn Zweifel bestünden, ob die Beklagte eine Wahlschuld übernommen oder sich eine Ersetzungsbefugnis vorbehalten hat, ginge dies gemäß § 5 AGBG zu Lasten der Beklagten.

Daß die MaBV geringere Anforderungen an eine Freistellungserklärung stellt, ist für die Auslegung der Freistellungsverpflichtungserklärung der Beklagten unerheblich. Die MaBV regelt keine zivilrechtlichen Inhalte (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 259 ff), sie ist daher nicht dafür maßgeblich, wie Erwerber eine Freistellungsverpflichtungserklärung verstehen dürfen und müssen.

b) Auch die Berücksichtigung des Erwerbervertrages, in dem die Fälligkeit der Werklohnforderung von der Vorlage einer Freistellungserklärung abhängig gemacht wird, die eine Ersetzungsbefugnis vorsieht, führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn auch diese Erklärung ist angesichts des Umstandes, daß eine Freistellungserklärung mit abweichendem Inhalt, nämlich einer Wahlschuld, bereits vorlag und im Erwerbervertrag darauf Bezug genommen wird, im Zweifel (§ 5 AGBG) dahin zu verstehen, daß diese Freistellungserklärung maßgeblich ist.

c) Da die Lastenfreistellung durch den Verlust des Eigentumsverschaffungsanspruchs der Klägerin unmöglich geworden ist, schuldet die Beklagte die Rückzahlung der von der Klägerin geleisteten Zahlungen (§ 265 Satz 2 BGB).

aa) Die Freistellungsverpflichtung ist durch die Aufhebung des Bauträgervertrags und die Löschung der Vormerkung gegenstandslos geworden (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 2001 - VII ZR 498/99, BauR 2001, 1097, 1098 = ZfBR 2001, 404, 405 = NZBau 2001, 388). Eine Pfandfreistellung gegenüber der Klägerin, wie dies die Freistellungsverpflichtungserklärung vorsieht, ist nicht mehr möglich.

bb) Die Verpflichtung der Beklagten beschränkt sich auf die Rückzahlung der von der Klägerin geleisteten Zahlungen, denn diese hat die Unmöglichkeit der Lastenfreistellung nicht zu vertreten.

Die Beklagte kann gegen die Klägerin nicht den Vorwurf erheben, sie habe sich pflichtwidrig verhalten. Die Klägerin hat ihr Recht ausgeübt, sich vom Vertrag zu lösen, weil dieser nicht durchgeführt worden ist. Diese Berechtigung ist von der Freistellungserklärung erfaßt und kann deshalb kein pflichtwidriges Verhalten gegenüber der Beklagten darstellen.

d) Die Rückzahlungspflicht der Beklagten ist nicht auf den dem erreichten Bautenstand entsprechenden Betrag beschränkt. Eine solche Einschränkung ergibt sich aus der Freistellungsverpflichtungserklärung der Beklagten nicht.

3. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, daß der Beklagten weiterhin die Wahl zustehe, statt der Rückzahlung das Objekt pfandfrei zu stellen. Der Senat ist insofern nicht zu einer Änderung des Berufungsurteils befugt, weil nur von der Beklagten Revision eingelegt worden ist und eine Änderung zu ihren Lasten ginge.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.