Gründe

Die Revision ist begründet.

I.

Das Berufungsgericht (sein Urteil ist u.a. abgedruckt in ZIP 2003, 1408) hält die Aufrechnungsklausel in den Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der Beklagten für wirksam. Die von ihr erklärte Aufrechnung verstoße nicht gegen § 96 Abs. 1 Nr. 2 oder 3 InsO und sei auch nicht gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 132 Abs. 1 InsO anfechtbar. Das hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

II.

Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung ist analog § 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO unzulässig; sie hat daher nicht zum Erlöschen der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten und von der Revision nicht beanstandeten Klageforderung geführt.

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Konkursordnung ist die unter Berufung auf eine Konzernverrechnungsklausel nach Eröffnung des Verfahrens erklärte Aufrechnung gemäß § 55 Satz 1 Nr. 2 KO unwirksam, wenn die Fremdforderung nicht vor Konkurseröffnung abgetreten worden ist (BGHZ 81, 15; BGH, Urt. v. 6. Dezember 1990 - IX ZR 44/90, WM 1991, 251, 252; Beschl. v. 29. Februar 1996 - IX ZR 147/95, ZIP 1996, 552). Die Konkursgläubiger dürfen sich nicht auf den Zeitpunkt der Aufrechnungsermächtigung berufen, sondern müssen sich so behandeln lassen, als ob eine Abtretung erst im Zeitpunkt der Aufrechnung erfolgt wäre. Denn erst in diesem Zeitpunkt ergibt sich, welches der Konzernunternehmen von der Aufrechnungsmöglichkeit Gebrauch macht. Eine solche Aufrechnung benachteiligt die übrigen Gläubiger der Gemeinschuldnerin. Da eine derartige Benachteiligung durch § 55 Satz 1 Nr. 2 und 3 KO verhindert werden soll, hat der Bundesgerichtshof diese Vorschriften rechtsähnlich angewandt, wenn aufgrund einer Konzernverrechnungsklausel nach Konkurseröffnung aufgerechnet wird.

2. Die vorstehend genannten Erwägungen gelten auch nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung unverändert fort. An die Stelle des § 55 Satz 1 Nr. 2 KO ist § 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO getreten.

§ 94 InsO erwähnt allerdings ausdrücklich Aufrechnungsvereinbarungen. Durch eine solche Abrede können die Beteiligten die Voraussetzungen für eine Aufrechnung kraft Gesetzes abbedingen und dem Gläubiger oder Schuldner eine weitergehende Aufrechnungsbefugnis einräumen, als dies nach den §§ 387 ff BGB der Fall ist (BGHZ 94, 132, 135; Palandt/Heinrichs, BGB 63. Aufl. § 387 Rn. 19 f). Für den Insolvenzfall ist jedoch aus der von § 53 KO abweichenden Fassung des § 94 InsO nicht zu entnehmen, daß Konzernverrechnungsklauseln, die das Gegenseitigkeitserfordernis entfallen lassen, nunmehr insolvenzfest sind (Rendels/Tetzlaff EWiR 2003, 773, 774; Rendels ZIP 2003, 1583, 1586 f; Adam WM 1998, 801, 803 f; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis 6. Aufl. Rn. 6.146; Braun/Kroth, InsO § 94 Rn. 24; M. Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz 4. Aufl. § 11 Nr. 3 Rn. 15; vgl. auch OLG Köln ZIP 1995, 850, 852; Erman/H.P. Westermann, BGB 11. Aufl. § 388 Rn. 24). Die Gegenmeinung (MünchKomm-InsO/Brandes, § 94 Rn. 39 f; Lüke, in: Kübler/Prütting, InsO § 94 Rn. 73, 77; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 94 Rn. 20; Blersch, in: Breutigam/Blersch/Goetsch, Insolvenzrecht § 94 InsO Rn. 8; Häsemeyer, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 659 f; Luscher/Renken-Röhrs ZInsO 2002, 611, 613 ff) beruft sich auf den Wortlaut der Vorschrift. Sie räumt freilich im allgemeinen selbst ein, daß die Insolvenzbeständigkeit von Konzernverrechnungsklauseln in der Sache Bedenken begegnet, weil diese dem - durch die Vorschriften der §§ 95, 96 InsO geschützten - Interesse einer gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger widerspricht (vgl. MünchKomm-InsO/Brandes, aaO; Lüke, aaO § 94 Rn. 73; Blersch, aaO; Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 19.30).

a) Aus dem Wortlaut des § 94 InsO ist jedoch nicht zu entnehmen, daß für Aufrechnungsvereinbarungen - und damit für Konzernverrechnungsklauseln - der Schutz der Insolvenzmasse, der in den §§ 95, 96 InsO vorgesehen ist, nicht eingreifen soll. Der Regierungsentwurf einer Insolvenzordnung wollte in § 106 InsO-E - insoweit ohne Änderung - an die hergebrachte insolvenzrechtliche Rechtslage (§ 53 KO; § 54 VerglO; § 7 Abs. 5 GesO) anknüpfen (BT-Drucks. 12/2443 S. 140). Der Rechtsausschuß des Deutschen Bundestages hat in § 106 InsO-E die Worte "kraft Gesetzes oder auf Grund einer Vereinbarung" lediglich "zur Klarstellung" eingefügt (BT-Drucks. 12/7302 S. 165). Die Bestimmung ist sodann unverändert als § 94 InsO Gesetz geworden. Dieser Gesetzesgenese kann nicht der Wille des Gesetzgebers entnommen werden, die Rechtslage im Blick auf Konzernverrechnungsklauseln grundlegend umzugestalten. Die Tatsache, daß der Gesetzgeber Aufrechnungsvereinbarungen in den Gesetzestext des § 94 InsO aufgenommen hat, rechtfertigt daher nicht den Schluß, der Schutz der Masse gemäß den §§ 95, 96 InsO könne durch solche Klauseln außer Kraft gesetzt werden.

b) § 94 InsO bezweckt, wie sich aus der amtlichen Überschrift ergibt, dem Gläubiger eine bereits bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegebene Aufrechnungslage zu erhalten. Eine Aufrechnungslage entsteht jedoch erst in dem Zeitpunkt, in dem zwei Forderungen einander aufrechenbar gegenübertreten. Dies ist bei einer auf eine Konzernverrechnungsklausel gestützten Aufrechnung nicht der Fall, solange die Aufrechnung nicht erklärt worden ist (BGHZ 81, 15, 19 f; OLG Köln ZIP 1995, 850, 851; ebenso etwa Lüke, aaO § 94 Rn. 77; Häsemeyer, Insolvenzrecht, aaO; vgl. auch K.P. Berger, Der Aufrechnungsvertrag S. 313 f).

c) Die Auffassung, aus § 94 InsO folge die Insolvenzfestigkeit von Konzernverrechnungsklauseln, steht auch mit einem wesentlichen Grundanliegen der Insolvenzordnung nicht in Einklang. Denn die damit einhergehende erhebliche Ausweitung der Aufrechnungsmöglichkeiten führt zu einer Schmälerung der Insolvenzmasse und widerspricht damit dem erklärten Ziel der Insolvenzordnung, die Masse im Interesse einer Gläubigergleichbehandlung zusammenzuhalten (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 81, 108, 140 f; Lüke und Wolf, jeweils aaO). Dieses in verschiedenen Regelungszusammenhängen - etwa im Anfechtungsrecht - zum Ausdruck gelangte gesetzgeberische Anliegen hat auch in der Neuregelung der Insolvenzaufrechnung seinen Niederschlag gefunden (BGHZ 137, 267, 290 f). Das Gesetz hat mit § 95 InsO die erleichterten Aufrechnungsmöglichkeiten des § 54 KO beseitigt, um die Vorzugsstellung "bestimmter Gläubiger" abzubauen (BT-Drucks. 12/2443 S. 140 f; Uhlenbruck, aaO).

d) Die vom Senat abgelehnte Auffassung befindet sich auch in einem deutlichen Spannungsverhältnis zu Art. 33 Nr. 17 EGInsO. Durch diese Vorschrift hat der Gesetzgeber den § 455 BGB a.F. um einen zweiten Absatz erweitert und darin den Konzernvorbehalt auf Verkäuferseite für nichtig erklärt (jetzt: § 449 Abs. 3 BGB). Es kann nicht angenommen werden, daß das Gesetz Sicherungsformen von Konzerngesellschaften mit vergleichbarer, auf die Insolvenz des Vertragspartners bezogener Funktion in so unterschiedlicher Weise geregelt hat. Konzernverrechnungsklauseln dienen nämlich im Konzernaußenverhältnis ebenfalls der Besicherung von Warenkredit (H.P. Westermann WM Sonderbeilage Nr. 2/1986, S. 2, 3; vgl. insoweit auch Hess, InsO § 94 Rn. 34, 35).

3. Obwohl die Befugnis zur Aufrechnung in der Insolvenz im wirtschaftlichen Ergebnis einem Pfandrecht oder einer Sicherungsabtretung und dem hierdurch vermittelten Recht zur abgesonderten Befriedigung ähnelt (Paulus, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof - Festgabe aus der Wissenschaft S. 765, 781; ebenso bereits Jaeger, Lehrbuch des Deutschen Konkursrechts 8. Aufl. S. 125), können die genannten Rechtsinstitute in der Insolvenz nicht weitgehend gleich behandelt werden. Pfandrecht und Sicherungsabtretung räumen dem Gläubiger des Schuldners Sicherungsrechte für eigene Forderungen ein; demgegenüber gewährt die Konzernverrechnungsklausel die Aufrechnungsbefugnis einem (Dritt-)Schuldner, damit dieser Forderungen des Insolvenzschuldners nicht ausgleichen muß. Zudem regelt die Insolvenzordnung das Recht zur Aufrechnung sowie die Sicherungsrechte und deren Verwertung streng getrennt voneinander an ganz unterschiedlichen Stellen und in konstruktiv verschiedener Weise. Es spricht nichts dafür, diese systematische Differenzierung hier zu überspielen.

4. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Forderungen der F. GmbH ist daher analog § 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO unzulässig. Nach den rechtsfehlerfreien und daher für das Revisionsgericht bindenden (§ 559 Abs. 2 ZPO) Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte die Aufrechnung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens - mit Schreiben vom 7. September 2001 - erklärt. Soweit die Beklagte mit der Revisionserwiderung vorträgt, "Forderungserwerb und Aufrechnungserklärung" seien vor der Eröffnung des Verfahrens erfolgt, findet dies in den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Stütze. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus den Schreiben der Beklagten vom 29. Juni 2000 und vom 20. Juli 2000.

5. Danach bedarf die von den Parteien ebenfalls angesprochene Frage, ob die Konzernverrechnungsklausel der Beklagten nach dem hier noch anwendbaren (Art. 229 § 5 EGBGB) Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen insgesamt oder teilweise unwirksam ist, keiner Entscheidung (ebenso wie in BGHZ 81, 15, 17 f).

III.

Die Urteile der Vorinstanzen sind somit aufzuheben (§ 562 ZPO), soweit diese den Zahlungsanspruch des Klägers abgewiesen haben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil diese zur Endentscheidung reif ist, und der Klage auch insoweit stattgeben.

Der Zinsanspruch beruht auf §§ 284, 288 Abs. 1 BGB a.F., Art. 229 § 5 Satz 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 EGBGB; die Beklagte hat mit Schreiben vom 7. September 2001 die Zahlung ernsthaft und endgültig verweigert und die der Antragstellung zu entnehmende Behauptung des Klägers, dieses Schreiben spätestens am 10. September 2001 erhalten zu haben, nicht bestritten. Der Senat hat den Klageantrag insoweit dahin ausgelegt, daß dem Zinsanspruch gemäß der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EGBGB für die Zeit ab dem 1. Januar 2002 der Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuchs anstelle des bis dahin maßgeblichen Basiszinssatzes nach § 1 Abs. 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes zugrunde zu legen ist; einer Angabe im Tenor bedarf es nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 2 ZPO.