Gründe

Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

I.

Das Berufungsgericht meint, der Abtretungsvertrag vom 15. Juli 2000 sei wirksam und habe der Sicherung der Ansprüche gemäß Anlage 1 und aller künftigen Forderungen der Beklagten aus der Geschäftsverbindung mit der Schuldnerin gedient. Entgegen der Auffassung des Landgerichts greife die Anfechtung nach § 130 InsO nicht durch, weil die Beklagte als Absonderungsberechtigte nicht Insolvenzgläubigerin der Schuldnerin gewesen sei. Außerdem fehle es an einer Gläubigerbenachteiligung, weil nur Ansprüche erfüllt worden seien, die im Konkurs als Absonderungsrecht hätten durchgesetzt werden können.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

Der Senat geht zugunsten der Beklagten davon aus, dass der Abtretungsvertrag vom 15. Juli 2000 rechtswirksam war, die vorgenommenen Abtretungen auch künftige Forderungen der Beklagten gegen die Schuldnerin absichern sollten und es sich bei den streitgegenständlichen Zahlungen der Schuldnerin um die Weiterleitung der Erlöse aus eingezogenen Forderungen handelte, die an die Beklagte abgetreten waren.

Gleichwohl greift die Anfechtung gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 143 Abs. 1 InsO durch:

1. Die Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte stellen Rechtshandlungen dar, die der Beklagten Befriedigung ihrer Forderungen gegen die Schuldnerin gewährten. Diese Zahlungen erfolgten in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Schließlich war zur Zeit der Handlungen die Schuldnerin zahlungsunfähig, was der Gläubigerin bekannt war. Das Landgericht hat dies festgestellt und die Beklagte hat dies in der Berufungsbegründung bestätigt; es ist unstreitig.

a) Die Beklagte war Insolvenzgläubigerin im Sinne des § 130 InsO.

aa) Gläubiger, die ohne die erlangte Deckung an dem anschließenden Insolvenzverfahren in Bezug auf die befriedigte Forderung nur im Rang der §§ 38, 39 InsO teilgenommen hätten, sind Insolvenzgläubiger im Sinne des § 130 InsO (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 130 Rn. 17; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 130 Rn. 10; Kübler/Prütting/Paulus, InsO § 130 Rn. 4).

Inhaber von Absonderungsrechten sind aufgrund der Neuregelung in § 52 InsO wegen ihrer gesamten persönlichen Forderung, nicht nur wegen ihres Ausfalls, Insolvenzgläubiger (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 130 Rn. 18; Nerlich in Nerlich/Römermann, InsO § 130 Rn. 44). Deshalb betreffen Rechtshandlungen, die nicht der Befriedigung des Absonderungsrechts dienen, sondern die durch das Absonderungsrecht gesicherten Forderungen erfüllen, deren Berechtigte in ihrer Eigenschaft als Insolvenzgläubiger (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 130 Rn. 18; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 130 Rn. 28; Eckardt, ZIP 1999, 1734, 1740 f; OLG Frankfurt am Main MDR 1968, 675).

Der absonderungsberechtigte Gläubiger als Inhaber seines Sicherungsrechtes ist dagegen insoweit nicht Insolvenzgläubiger (Eckardt, ZIP 1999, 1734, 1741; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 130 Rn. 18; Uhlenbruck/Hirte, aaO § 130 Rn. 28; Kübler/Prütting/Paulus, aaO § 130 Rn. 5).

bb) Im vorliegenden Fall wurde die Zahlung der Schuldnerin auf die persönliche Schuld, nicht auf ein Absonderungsrecht geleistet, weil das an der eingezogenen Forderung bestehende Absonderungsrecht erloschen und ein Ersatzabsonderungsrecht oder sonstiges Absonderungsrecht an dem Erlös nicht entstanden war.

Die Sicherungszession an die Beklagte war gegenüber den Drittschuldnern nicht offen gelegt worden. Mit Schreiben vom 10. Februar 2003 hat die Beklagte die Schuldnerin lediglich aufgefordert, den Saldo von 304.585,03 € zugunsten der Beklagten auszugleichen. Die Offenlegung der Sicherungsabtretung wurde lediglich vorbehalten (Anlage 3). Gemäß Nr. 5 des Sicherungsvertrages war die Schuldnerin deshalb weiterhin berechtigt, die an die Beklagte abgetretenen Forderungen einzuziehen. Die Schuldnerin war nach dem Inhalt des Abtretungsvertrages weder verpflichtet, die vereinnahmten Beträge an die Schuldnerin abzuführen, noch musste sie sie treuhänderisch für die Beklagte verwahren (vgl. hierzu auch unten unter b) cc)). Durch die wirtschaftliche Krise hatte die Schuldnerin die Einziehungsbefugnis nicht verloren (BGHZ 144, 192, 198; MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rn. 181). Erforderlich hierfür wäre vielmehr gewesen, dass die Beklagte als Sicherungszessionarin von ihrem Recht zum Widerruf der Einziehungsbefugnis Gebrauch gemacht hätte (BGHZ 144, 192, 199 f).

Durch die Zahlung des jeweiligen Kunden auf die Forderung erlosch diese mit Wirkung auch gegenüber der Beklagten (§ 362 Abs. 1, § 407 Abs. 1 BGB). Zugleich erlosch auch das daran bestehende Absonderungsrecht (BGH, Urt. v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, ZIP 2002, 2182, 2183; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 142, S. 475 oben). Den Verlust ihrer Sicherheit hätte die Beklagte vermeiden können, wenn sie die Abtretung offen gelegt und die Forderung selbst eingezogen oder wenn sie eine Anschlusssicherheit vereinbart hätte (vgl. etwa BGH, Urt. v. 25. März 1999 - IX ZR 223/97, ZIP 1999, 621, 623; v. 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, ZIP 2004, 1509, 1510). Beides ist indessen nicht geschehen.

cc) Ein Ersatzabsonderungsrecht an den eingezogenen Forderungsbeträgen ist schon deshalb nicht entstanden, weil die Schuldnerin die Einziehung berechtigt vorgenommen hat. Der für das Absonderungsrecht analog anwendbare § 48 InsO greift nur bei unberechtigter Einziehung ein (BGHZ 144, 192, 198; BGH, Urt. v. 4. Dezember 2003 - IX ZR 222/02, ZIP 2004, 326, 328; v. 19. Januar 2006 - IX ZR 154/03 z.V.b.; HK-InsO/Eickmann, aaO § 48 Rn. 16 f; MünchKomm-InsO/Ganter, vor §§ 49 bis 52 Rn. 167 ff, 171).

b) Das Berufungsgericht hat unzutreffend angenommen, dass es an einer Gläubigerbenachteiligung fehle.

aa) Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die angefochtene Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt hat (BGH, Urt. v. 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, ZIP 2002, 489 mit zahlreichen Nachweisen; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 36).

Sie scheidet dagegen aus, wenn der Schuldner das Absonderungsrecht durch Zahlung ablöst, soweit deren Höhe nicht den Erlös überschreitet, den der Absonderungsberechtigte bei einer Verwertung der mit dem Absonderungsrecht belasteten Sache oder Forderung hätte erzielen können (BGH, Urt. v. 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, ZIP 2004, 1509, 1511; HK-InsO/Kreft, aaO Rn. 58). Gleiches gilt, wenn das Absonderungsrecht von vorneherein an einem Geldbetrag oder einem Bankguthaben besteht. Bleibt in einem solchen Fall der verpfändete Geldbetrag oder das verpfändete Guthaben hinter der Höhe der gesicherten Forderung zurück, ist das eigene Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters ohne jeden wirtschaftlichen Wert (BGH, Urt. v. 17. Juni 2004 aaO). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Das Absonderungsrecht an den eingezogenen Forderungen war erloschen, ein neues (Ersatz-)Absonderungsrecht (oder Aussonderungsrecht) an dem eingezogenen Geld nicht entstanden. Durch die Zahlung an die Beklagte wurde kein Absonderungsrecht abgelöst, sondern allein deren offene Forderungen getilgt.

bb) Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet, die Abtretungserklärung vom 15. Juni 2000 habe auch die Forderungen der Schuldnerin gegen ihre Banken auf Gutschrift und Auszahlung von Zahlungseingängen erfasst. Sofern eine solche Abtretung wirksam und insolvenzfest vorgelegen hätte, könnte es an einer Gläubigerbenachteiligung fehlen, weil die Beklagte dann nichts aus dem Vermögen der Schuldnerin erhalten hätte (BGH, Urt. v. 11. Mai 2000 - IX ZR 262/98, NJW 2000, 3777, 3778).

Da die Beklagte unstreitig die herausverlangten Zahlungen von der Schuldnerin ohne Gegenleistung erhalten hat, traf die Beklagte die sekundäre Darlegungslast dafür, dass sie die entsprechenden Forderungen der Schuldnerin gegen die Banken zuvor erworben hatte (BGH, Urt. v. 11. Juli 1991 - IX ZR 230/90, NJW 1992, 624, 626; v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 196/97, NJW 1999, 1395, 1397; v. 11. Mai 2000, aaO).

An einem solchen Vortrag in den Tatsacheninstanzen fehlt es. Nach Nr. 1 des Abtretungsvertrages sollten die Forderungen aus (Waren-)Lieferungen, Leistungen sowie Werk- und Werklieferungsverträgen abgetreten sein. Der Wortlaut spricht dagegen, dass damit die genannten Forderungen gegen Banken erfasst wurden. Die Beklagte hatte vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass Ansprüche der Schuldnerin gegen ihre Kunden abgetreten worden sind. Hierzu gehören die Banken im Hinblick auf die Kontoführung nicht.

In der Anlage 2 zum Abtretungsvertrag, der Forderungsaufstellung der Schuldnerin, sind zwar in insgesamt vier Positionen auch drei Banken aufgeführt. Es ist aber in keiner Weise dargetan, dass es sich hierbei um Forderungen handelt, die der nunmehr behaupteten Abtretung unterfielen.

cc) Hinsichtlich der eingezogenen Beträge war auch kein Treuhandverhältnis mit der Folge eines Aussonderungsrechtes vereinbart, was die Einrichtung eines Kontos der Schuldnerin erfordert hätte, das ausschließlich zur Aufnahme von treuhänderisch gebundenen Fremdgeldern bestimmt ist (BGH, Urt. v. 16. Dezember 1970 - VIII ZR 36/69, NJW 1971, 559, 560; v. 8. Februar 1996 - IX ZR 151/95, WM 1996, 662; v. 24. Juni 2003 - IX ZR 120/02, ZIP 2003, 1404, 1405; v. 7. Juli 2005 - III ZR 422/04, ZIP 2005, 1465, 1466).

Dies hätte ersichtlich in Widerspruch gestanden zu dem Zweck von Nr. 5 des Abtretungsvertrages, der eine Einziehung durch die Schuldnerin im normalen Geschäftsbetrieb vorsah. Soweit sich die Revisionserwiderung auf eine in der Literatur angenommene Verpflichtung zur Separation der eingezogenen Beträge beruft (MünchKomm-InsO/Ganter, § 51 Rn. 181), übersieht sie, dass dort die Einziehung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter behandelt wird. Die dortigen Überlegungen sind auf die Einziehung durch den Schuldner vor Antragstellung auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht übertragbar.

2. Eine Anfechtung nach § 130 InsO ist auch nicht durch § 142 InsO ausgeschlossen.

Die Revisionserwiderung macht geltend, hinsichtlich eines Betrages von 89.000 € liege ein Bargeschäft vor, weil die Beklagte am 23. Januar 2003 55.000 € und am 31. Januar 2003 34.000 € der Schuldnerin überlassen habe. Die Voraussetzungen eines Bargeschäftes, für die der Anfechtungsgegner die Darlegungslast trägt (BGH, Urt. v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, ZIP 2002, 2182, 2184), sind damit nicht dargetan, insbesondere nicht die erforderliche Parteivereinbarung hinsichtlich Leistung und Gegenleistung (BGH, Urt. v. 17. Juni 2004, aaO; HK-InsO/Kreft, aaO § 142 Rn. 4, 10). Eine solche Vereinbarung hätte jedenfalls durch die Aufforderung der Beklagten vom 10. Februar 2003, den Saldo binnen drei Tagen auszugleichen, ihr Ende gefunden. Die Beklagte war ab diesem Zeitpunkt nicht mehr bereit, Verfügungen der Schuldnerin zu Lasten des Kontokorrentkontos zuzulassen (BGHZ 150, 122, 130 f).