Gründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Ob die Beklagte wirksam vom Versicherungsvertrag zurückgetreten ist, hat das Berufungsgericht offen gelassen und stattdessen angenommen, sie sei bereits nach § 12 Abs. 3 VVG leistungsfrei. Im Schreiben vom 1. März 2002 habe sie die vom Kläger erhobenen Ansprüche endgültig abgelehnt und ihn ausreichend über die Rechtsfolgen des § 12 Abs. 3 VVG belehrt.

Da die Frist des § 12 Abs. 3 VVG eine materielle Ausschlussfrist sei, sei sie vom Gericht in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten. Darauf komme es hier aber letztlich nicht an, weil sich die Beklagte in zweiter Instanz auch auf die Versäumung der Klagfrist berufen habe und § 531 Abs. 2 ZPO der Berücksichtigung dieses unstreitigen Parteivorbringens nicht entgegenstehe. Unstreitig seien insoweit nicht nur die Berufung auf § 12 Abs. 3 VVG, sondern auch die Prozesstatsachen, auf die sich die Beklagte dabei stütze.

Das Prozesskostenhilfegesuch des Klägers sei zwar zunächst noch innerhalb der 6-Monatsfrist des § 12 Abs. 3 VVG bei Gericht eingegangen, doch wahre ein Prozesskostenhilfegesuch die Frist im Ergebnis nur dann, wenn der Versicherungsnehmer nachfolgend alles ihm Zumutbare veranlasse, damit es "demnächst" im Sinne von § 270 ZPO a.F. zu einer Zustellung der Klage komme. Schuldhafte Versäumnisse seines Rechtsanwalts müsse er sich dabei nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. Hier sei eine erhebliche und schuldhafte Verzögerung des Prozesskostenhilfeverfahrens - und damit auch der Klagzustellung - dadurch eingetreten, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers nach Akteneinsicht Mitte Februar 2003 den Klagentwurf nicht alsbald, sondern erst aufgrund der Verfügung des Landgerichts vom 14. April 2003 am 9. Mai 2003 eingereicht habe.

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nur im Ergebnis stand.

1. Anders als die Revision meint, hat die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 1. März 2002 die vom Kläger zuvor erhobenen Ansprüche auf Versicherungsleistungen abgelehnt, so dass der Anwendungsbereich des § 12 Abs. 3 VVG eröffnet ist. Zwar wird in dem Schreiben vorwiegend der schon mit vorangegangenem Schreiben vom 17. Dezember 2001 erklärte Rücktritt von der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung näher begründet. Die Beklagte hat aber auch klar zum Ausdruck gebracht, dass die "verschwiegenen Umstände jetzt wesentlich für die Geltendmachung von Leistungen aus der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung" seien. Verbunden mit der nachfolgenden Belehrung, nach der der Kläger seine "vermeintlichen Ansprüche" - und nicht etwa Einwendungen gegen den Rücktritt - innerhalb der Frist des § 12 Abs. 3 VVG gerichtlich geltend machen müsse, konnte ein verständiger Versicherungsnehmer das Schreiben nur dahin verstehen, dass darin nicht nur der Rücktritt begründet, sondern zugleich der erhobene Anspruch auf Versicherungsleistungen infolge des Rücktritts zurückgewiesen werden sollte. Gegen die von der Beklagten erteilte Rechtsfolgenbelehrung nach § 12 Abs. 3 Satz 2 VVG bestehen keine rechtlichen Bedenken.

2. Der Kläger hat die Frist des § 12 Abs. 3 VVG versäumt.

a) Das Leistungsablehnungsschreiben der Beklagten ist ihm am 7. März 2002 zugegangen. Die Frist des § 12 Abs. 3 VVG lief deshalb am 7. September 2002 ab. Vor Fristablauf hat der Kläger seine Ansprüche nicht ordnungsgemäß gerichtlich geltend gemacht.

b) Zwar kann für die gerichtliche Geltendmachung auch die Einreichung eines Prozesskostenhilfegesuchs genügen (vgl. dazu BGHZ 98, 295, 300 f.). Doch wahrt dieses eine gesetzliche Frist nach ständiger Rechtsprechung nur dann, wenn es vor Fristablauf in ordnungsgemäßer Form bei Gericht eingeht (vgl. für die Wiedereinsetzung nach der Versäumung von Rechtsmittelfristen: BGH, Beschlüsse vom 19. Mai 2004 - XII ZA 11/03 - FamRZ 2004, 1548 unter II 2; vom 12. Februar 2003 - XII ZR 232/02 - FamRZ 2003, 668 und ständig; für die Unterbrechung und Hemmung der Verjährung: BGHZ 70, 235, 237, 239; BGH, Urteile vom 8. März 1989 - IVa ZR 221/87 - VersR 1989, 642; vom 29. Oktober 2003 - IV ZR 26/03 - FamRZ 2004, 177 unter II 1; für die Frist des § 12 Abs. 3 VVG: BGHZ 98 aaO und Urteil vom 8. März 1989 - IVa ZR 17/88 - NJW-RR 1989, 675 unter 1). Dazu gehört gemäß § 117 Abs. 2 und 4 ZPO, dass dem Gesuch der ausgefüllte Vordruck über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse beigefügt wird (BGH, Beschlüsse vom 19. Mai 2004 aaO m.w.N.; vom 31. August 2005 - XII ZR 116/05 - unter II 2 b).

c) Daran fehlt es hier. Der Kläger hat den ausgefüllten Vordruck über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse erst nach gerichtlicher Aufforderung am 11. Oktober 2002 - und damit nach dem schon am 7. September 2002 eingetretenen Fristablauf - zur Akte nachgereicht. Zuvor hatte er zwar bereits einen Leistungsbescheid der zuständigen Sozialbehörde über ihm gewährte Hilfe zum Lebensunterhalt und Mietzuschuss nach den Bestimmungen des Sozialhilfegesetzes vorgelegt. Auch dieser Bescheid war aber für sich allein zur ordnungsgemäßen Darlegung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nicht ausreichend und überdies erst mit Schriftsatz vom 12. September 2002 - und damit ebenfalls nach Ablauf der Frist des § 12 Abs. 3 VVG - bei Gericht eingegangen.

d) Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob daran festzuhalten sei, dass ein (ordnungsgemäßes) Prozesskostenhilfegesuch die Frist des § 12 Abs. 3 VVG nur dann wahre, wenn der Versicherungsnehmer alles ihm Zumutbare für eine Klagzustellung "demnächst" unternehme (BGHZ 98, 295, 301; OLG Düsseldorf ZfS 2004, 477; Prölss in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 12 Rdn. 64 m.w.N.), kommt es danach nicht mehr an. Ebenso wenig ist es für die Entscheidung noch von Bedeutung, dass das vom Kläger zunächst angerufene Landgericht seines Wohnortes mit dem Hinweis, für die Wahrung der 6-Monatsfrist sei der Eingang des Prozesskostenhilfeantrags bei Gericht "ausschlaggebend", dem Kläger den Blick darauf verstellt haben kann, dass er (auch bei einem ordnungsgemäßen Prozesskostenhilfegesuch) gehalten gewesen wäre, im Weiteren für die baldige Zustellung ("demnächst") durch zumutbare Anstrengungen Sorge zu tragen.

3. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, um zunächst die Frage zu klären, ob die Leistungsfreiheit des Versicherers nach § 12 Abs. 3 VVG nur dann eintritt, wenn sich der Versicherer im Prozess darauf beruft (so BGH, Urteil vom 27. November 1958 - II ZR 90/57 - NJW 1959, 241; OLG Hamm r+s 1991, 361; ÖOGH SZ 56/23; Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 12 Rdn. 32) oder ob der Ablauf einer vom Versicherer nach § 12 Abs. 3 VVG ordnungsgemäß in Lauf gesetzten Frist vom Gericht von Amts wegen beachtet werden muss (so u.a. Prölss in Prölss/Martin aaO Rdn. 45 m.w.N.; Gruber in BK, VVG § 12 Rdn. 45 m.w.N.; KG VersR 1984, 977).

a) Der Senat hält daran fest, dass die Berufung auf den Fristablauf zur Disposition des Versicherers steht (BGH aaO). Daraus folgt, dass das Gericht den Fristablauf nur dann zu beachten hat, wenn sich der Versicherer im Prozess ausdrücklich darauf beruft. Denn die Frist des § 12 Abs. 3 VVG ist allein im Interesse des Versicherers geschaffen; ihm allein überlässt es das Gesetz, ob und wann er die Frist durch seine - mit einer Rechtsfolgenbelehrung verbundene - Erklärung in Lauf setzt. Ihm steht es auch danach noch offen, die in Lauf gesetzte Frist nachträglich durch einseitige Erklärung zu verlängern (vgl. dazu Römer aaO; Schlegelmilch in Beckmann/Matuschke-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch § 21 Rdn. 150) oder auch erneut in Lauf zu setzen. Es ist deshalb Sache des Versicherers, im gerichtlichen Verfahren klarzustellen, dass er sich auf den Ablauf der Frist des § 12 Abs. 3 VVG berufen will; eine Prüfung von Amts wegen kommt insoweit nicht in Betracht.

b) Im Ergebnis kommt es darauf hier aber nicht einmal an, weil sich die Beklagte in zweiter Instanz auf den Ablauf der nach § 12 Abs. 3 VVG gesetzten Frist berufen hat und ihr diese Verteidigung weder wegen prozessualer Verspätung noch infolge eines Verzichts oder wegen Rechtsmissbrauchs abgeschnitten war.

aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht die erst in zweiter Instanz nachgeholte Berufung der Beklagten auf den Ablauf der Klagfrist zugelassen. § 531 Abs. 2 ZPO stand dem insoweit unstreitigen Vorbringen der Beklagten nicht entgegen (BGH, Urteil vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03 - WM 2005, 99 unter II 2). Unstreitig waren hier sowohl der Umstand, dass sich die Beklagte in zweiter Instanz auf den Fristablauf berufen wollte, als auch die aus der Akte ersichtlichen Prozesstatsachen, aus denen sich die Fristversäumnis des Klägers ergibt.

bb) Im Übrigen gilt: Der Versicherer kann sich so lange auf den sich aus § 12 Abs. 3 VVG für ihn ergebenden Rechtsvorteil berufen, wie er ihn nicht verloren hat. Allein der Beginn eines Rechtsstreits über den vom Versicherungsnehmer erhobenen Anspruch auf Versicherungsleistungen kann den Rechtsverlust, der nach materiellem Recht zu beurteilen ist, nicht herbeiführen (vgl. für das Berufen auf Obliegenheitsverletzungen Römer aaO § 6 Rdn. 140).

(1) Der teilweise in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung, es könne ohne weiteres als Verzicht des Versicherers auf die sich aus § 12 Abs. 3 VVG ergebende Leistungsfreiheit verstanden werden, wenn er sich in Kenntnis der Fristüberschreitung im Rechtsstreit erster Instanz nicht darauf berufe (so z.B. OLG Saarbrücken r+s 1994, 196, 197; OLG Koblenz VersR 1982, 260; ähnlich für Obliegenheitsverletzungen: OLG Düsseldorf VersR 1993, 425; a.A. OLG Schleswig VersR 1994, 169 mit zust. Anm. Schmalzl, VersR 1994, 853), ist nicht zu folgen.

Der Verzicht ist eine rechtsgestaltene Willenserklärung, mit der der Erklärende eine ihm günstige Rechtsposition endgültig aufgibt. Das setzt einen in der Erklärung zum Ausdruck kommenden Verzichtswillen voraus. Insoweit ist das Gebot einer interessegerechten Auslegung in besonderem Maße zu beachten (BGH, Urteil vom 15. Januar 2002 - X ZR 91/00 - WM 2002, 822 unter 4 m.w.N.). Hat der Erklärende eine ihm günstige Rechtsposition erlangt, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass er sie nicht einfach wieder aufgeben will (BGH aaO m.w.N.). Ein Verzicht ist deshalb nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Allgemeinen nicht zu vermuten (BGH Urteil vom 16. November 1993 - XI ZR 70/93 - WM 1994, 13 unter II 2 b). Gerade dann, wenn ein stillschweigender Verzicht angenommen werden soll, erfordert dies ein Verhalten, aus dem - nach Bewertung aller Fallumstände - unzweideutig der Wille entnommen werden kann, die günstige Rechtsposition aufzugeben (BGH aaO). Es müssen dann zum Schweigen ganz besondere Umstände hinzutreten, denen der Erklärungsgegner einen solchen Aufgabewillen entnehmen kann. Regelmäßig wird die Annahme eines stillschweigenden Verzichts schon dann ausscheiden, wenn kein nachvollziehbares Motiv dafür zu erkennen ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. Mai 2001 - VII ZR 356/00 - WM 2001, 1387 unter II 1 b).

Nach diesen Maßstäben kann allein der Umstand, dass sich ein Versicherer im Rechtsstreit erster Instanz trotz vorangegangener Fristsetzung nach § 12 Abs. 3 VVG (noch) nicht auf dessen Rechtsfolge beruft, nicht als Verzicht verstanden werden, denn der Versicherer kann sich aus unterschiedlichen Gründen so verhalten. Er kann beispielsweise vorrangig die Klärung anderweitiger Fragen bezwecken oder glauben, den Rechtsstreit auch aus anderen Gründen zu gewinnen (so zutreffend OLG Hamm VersR 1995, 819). Er kann ferner im Zweifel darüber sein, ob die gerichtliche Geltendmachung der vom Versicherungsnehmer erhobenen Ansprüche den rechtlichen Anforderungen an die Rechtzeitigkeit genügt. Ein anderes Verständnis seines Verhaltens kommt nur dort in Betracht, wo besondere Umstände hinzutreten, aus denen mit ausreichender Sicherheit auf einen Rechtsaufgabewillen geschlossen werden kann.

Solche besonderen Umstände sind hier weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

(2) Auch der Vorwurf eines Rechtsmissbrauchs kann nicht allein daran geknüpft werden, dass sich die Beklagte erst in zweiter Instanz auf den Ablauf der Frist des § 12 Abs. 3 VVG berufen hat.

Soweit zur Prüfung der Leistungsfreiheit streitiger Parteivortrag berücksichtigt werden muss, ergibt sich ein ausreichendes Korrektiv für die späte Geltendmachung aus den Präklusionsvorschriften der Zivilprozessordnung. Ein Rechtsmissbrauch im Sinne des § 242 BGB kann erst dann gegeben sein, wenn besondere Umstände hinzutreten, die geeignet sind, ein Vertrauen des Versicherungsnehmers darauf zu begründen, der Versicherer werde trotz vorangegangener Fristsetzung und Rechtsfolgenbelehrung die ihm daraus erwachsenden Rechtsvorteile nicht mehr in Anspruch nehmen. Dass der Versicherer sich gegen den erhobenen Anspruch auf Versicherungsleistungen zunächst mit anderen Verteidigungsmitteln zur Wehr setzt, begründet für sich genommen ein solches Vertrauen nicht. Insoweit gelten dieselben Erwägungen, die auch der Annahme eines Verzichts des Versicherers entgegenstehen.

(3) Der Senat hat schließlich erwogen, ob § 12 Abs. 3 VVG dahin auszulegen ist, dass der Versicherer verpflichtet sei, die Versäumung einer zuvor gesetzten Klagfrist im Prozess unverzüglich geltend zu machen. Dafür könnte allenfalls sprechen, dass der Gesetzgeber mit der Regelung den Zweck verfolgt hat, im Interesse des Versicherers eine schnelle und endgültige Klärung herbeizuführen, ob eine Leistungsablehnung Bestand hat, und dem Versicherer so die Übersicht über seine Verbindlichkeiten zu erleichtern (vgl. dazu Prölss, aaO § 12 Rdn. 21 m.w.N.; Römer, aaO § 12 Rdn. 32).

Der Versicherer setzt sich zu diesem Normzweck aber nicht in Widerspruch, wenn er sich im Prozess auf den Ablauf einer zuvor gesetzten Klagfrist erst in zweiter Instanz beruft. § 12 Abs. 3 VVG dient allein seinem Interesse und ist lediglich darauf gerichtet, nach einer Leistungsablehnung eine schnelle Entscheidung des Versicherungsnehmers darüber zu erzwingen, ob dieser seinen Anspruch gerichtlich geltend machen will oder nicht. Kommt es zum Rechtsstreit, so weiß der Versicherer, dass seine Leistungsablehnung einer gerichtlichen Prüfung unterzogen wird. Sein von § 12 Abs. 3 VVG geschütztes Informationsbedürfnis ist damit erfüllt. Eine Pflicht, den sich aus § 12 Abs. 3 VVG ergebenden Rechtsvorteil im Rechtsstreit umgehend geltend zu machen, lässt sich der Regelung nicht entnehmen, sie entspräche auch häufig nicht dem Interesse des Versicherungsnehmers.