Gründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

1. Das Berufungsgericht wertet die vertraglichen Beziehungen zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 nicht als Dienst- oder Werkvertrag über die Sicherung des Bahnübergangs, sondern mit Rücksicht auf den tatsächlichen Ablauf des Geschehens als Dienstverschaffungsvertrag in Form eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags. Die Rahmenvereinbarung Nr. 51 habe sich nur auf die Sicherung von Arbeitskräften der Deutschen Bahn bezogen, während es hier um die anders geartete Sicherung der Straßenverkehrsteilnehmer gehe. Aber auch die Rahmenvereinbarung Nr. 35 sei nicht maßgebend, weil sie am Unfalltag mangels einer Unterzeichnung durch die Deutsche Bahn AG noch nicht gegolten habe, dazu auch lediglich das Überlassen von Arbeitnehmern als Arbeitszugführer und nicht als Bahnübergangsposten betreffe. Entscheidend für die rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses sei in Ermangelung substantiierten Vortrags der Klägerin zur Auftragsvergabe vielmehr der tatsächliche Ablauf. Der Beklagte zu 2 sei dabei vollständig in die Organisation der Klägerin eingebunden gewesen, während die Beklagte zu 1 hinsichtlich seiner Tätigkeit als Bahnübergangsposten keinerlei Weisungsrecht gehabt habe. Die Klägerin habe den Beklagten zu 2 wie einen eigenen Arbeitnehmer eingesetzt. Dieser sei damit im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung tätig geworden. Hierfür spreche auch, dass heute die Stellung von Bahnübergangsposten durch die Beklagte zu 1 in Form von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen durchgeführt werde. Dass die Beklagte zu 1 damals noch nicht über die erforderliche Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung verfügt habe, sei ohne Belang. Das Fehlen der öffentlich-rechtlichen Genehmigung führe nicht zur Unwirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags. Auf dieser Grundlage brauche sich die Beklagte zu 1 etwaige Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2 bei der Ausführung seiner Arbeiten nicht zurechnen zu lassen. Auf die Verjährungsfrage komme es insoweit nicht an.

2. Vertragliche Ansprüche der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 2 bestünden gleichfalls nicht, sie wären überdies nach den Grundsätzen über die Haftung eines Arbeitnehmers wegen Schäden an Rechtsgütern des Arbeitgebers zu verneinen. Etwaige Ansprüche gegen den Beklagten zu 2 aus Delikt seien verjährt, da die Klageschrift diesem erst am 12. Juni 2003 zugestellt worden sei. Im Verhältnis zum Beklagten zu 2 sei die Verjährung auch nicht durch Verhandlungen mit dem hinter der Beklagten zu 1 stehenden Haftpflichtversicherer unterbrochen worden. Die Klägerin habe nicht dargetan, dass der Versicherer ausdrücklich zugleich für den Beklagten zu 2 gehandelt habe. Vielmehr spreche der Versicherer in seinem Schreiben vom 21. Juni 2001 davon, dass über einen Versicherungsschutz für den Beklagten zu 2 noch nicht abschließend entschieden worden sei.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung insgesamt nicht stand.

1. a) Die Revision rügt mit Recht, dass die vom Berufungsgericht vorgenommene Qualifizierung des Vertragsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 über die Sicherung des Bahnübergangs als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht haltbar ist. Zwar ist die Auslegung individualvertraglicher Erklärungen im Grundsatz dem Tatrichter vorbehalten. Sie ist jedoch für das Revisionsgericht nicht bindend, wenn sie gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt. Zu den allgemein anerkannten Auslegungsregeln gehört auch der Grundsatz einer nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung (vgl. nur BGHZ 150, 32, 37 ff.; Senatsurteil vom 16. Dezember 2004 - III ZR 119/04 - NJW 2005, 753, 756, insoweit in BGHZ 161, 349 nicht abgedruckt), wonach unter anderem in Zweifelsfällen einer Auslegung der Vorzug zu geben ist, die die Nichtigkeit des angestrebten Vertrags vermeidet (BGH, Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 44/00 - NJW 2003, 819, 820).

b) Diesen Maßstäben wird die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht gerecht. Insbesondere trifft es nicht zu, dass das Fehlen der erforderlichen Genehmigung zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zivilrechtlich die Wirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags unberührt lässt. Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sind vielmehr nach der ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung in § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besitzt; statt dessen gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als zustande gekommen (§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG). Es kommt hinzu, dass ein solcher Vertrag zumindest bei gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung, wie hier, der Schriftform bedarf (§ 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG) und ein ohne Einhaltung der Form erteilter Auftrag gemäß § 125 Satz 1 BGB auch aus diesem Grunde unheilbar nichtig ist (vgl. nur Boemke/Lembke, AÜG, 2. Aufl., § 12 Rn. 12; Schüren/Feuerborn, AÜG, 2. Aufl., § 12 Rn. 16 ff.), sowie darüber hinaus, dass sich die Vertreter der Klägerin und der Beklagten zu 1 ohne Vorliegen der erforderlichen Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung einer Ordnungswidrigkeit schuldig gemacht hätten, wenn sie den Beklagten zu 2 als Leiharbeitnehmer überlassen und beschäftigt hätten (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 und 1a AÜG). Nichts spricht dafür, dass die geschäftserfahrenen Beteiligten diese Gesetzesverstöße mit ihren negativen zivilrechtlichen Folgen bewusst in Kauf genommen hätten. Im Gegenteil zeigt die Unterzeichnung eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags durch die Klägerin - erst - nach Vorliegen einer Erlaubnis gemäß § 1 AÜG für die Beklagte zu 1, dass die Parteien sich dieser Rechtslage durchaus bewusst waren.

c) Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat die beiderseitigen Parteierklärungen selbst auslegen (vgl. BGHZ 121, 284, 289; BGH, Urteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 136/04 - NJW 2005, 3205, 3207). Das führt auch ohne Berücksichtigung der vom Berufungsgericht für unsubstantiiert gehaltenen Behauptung der Klägerin, sie habe der Beklagten zu 1 den Auftrag auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung Nr. 51 erteilt, zu einer Qualifizierung des Vertragsverhältnisses als Dienstvertrag. Denn die Beklagte zu 1 hatte es übernommen, den Bahnübergang mit eigenen Arbeitnehmern abzusichern und dadurch der Klägerin im Sinne des § 611 Abs. 1 BGB Dienste zu leisten. Dass die von der Beklagten zu 1 hierfür eingesetzten Arbeitnehmer tatsächlich weitgehend in die Organisation der Klägerin eingegliedert waren, wie das Berufungsgericht insoweit unangegriffen feststellt, liegt in der Natur der Aufgabenstellung und spricht angesichts der oben dargestellten rechtlichen Schranken nicht entscheidend für einen bloßen Dienstverschaffungsvertrag als gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung.

d) Bei dieser Sachlage haftet die Beklagte zu 1 der Klägerin für etwaige Pflichtversäumnisse des Beklagten zu 2 in Erfüllung seiner Überwachungsaufgaben schon vertraglich gemäß § 278 BGB. Auf etwaige weitere Ansprüche aus unerlaubter Handlung kommt es nicht an. In den Schutzbereich dieses Vertrags ist auch die Zedentin DB Regio AG einbezogen. Die Entscheidung hängt somit davon ab, ob dem Beklagten zu 2 die von der Klägerin behaupteten Pflichtverletzungen zur Last fallen. Feststellungen hierzu fehlen.

2. Ebenso zu Unrecht verneint das Berufungsgericht deliktische Ansprüche gegen den Beklagten zu 2.

a) Für die Revisionsinstanz ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass sich der Beklagte zu 2 sorgfaltswidrig verhalten und dadurch die mit der Klage geltend gemachten Personen- und Sachschäden verursacht hat (§ 823 Abs. 1 BGB). In diesem Fall ständen die im Arbeitsrecht entwickelten Grundsätze über Haftungsmilderungen für Arbeitnehmer (vgl. dazu etwa Palandt/Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., § 611 Rn. 156 ff.) nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Schadensersatzansprüchen außerhalb des Arbeitsverhältnisses stehender Dritter wie der Klägerin nicht entgegen (BGHZ 108, 305, 307 ff.; BGH, Urteil vom 21. Dezember 1993 - VI ZR 103/93 - NJW 1994, 852, 854 f.). Hieran würde sich im Streitfall auch durch die besondere Nähe des Beklagten zu 2 zur betrieblichen Organisation der Klägerin nichts ändern. Personenschäden im selben Betrieb tätiger Personen, denen gegenüber eine Ersatzpflicht gemäß § 105 SGB VII ausgeschlossen sein könnte, sind nicht eingetreten.

b) Die Revision wendet sich auch mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, Ansprüche gegen den Beklagten zu 2 scheiterten jedenfalls am Eintritt der Verjährung.

aa) Beginn und Hemmung der Verjährung bestimmen sich hier für die Zeit vor dem 1. Januar 2002 gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB noch nach § 852 BGB a.F. Die Verjährung deliktischer Ansprüche konnte daher auch durch Verhandlungen zwischen dem Ersatzpflichtigen und dem Ersatzberechtigten gehemmt werden (§ 852 Abs. 2 BGB a.F., jetzt § 203 Satz 1 BGB). Derartige Verhandlungen bejaht das Berufungsgericht nur im Verhältnis zu der Beklagten zu 1, da deren Versicherer nicht ausdrücklich zugleich für den Beklagten zu 2 gehandelt habe.

bb) Damit überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an den Tatbestand der Verhandlung. Der Begriff ist weit auszulegen. Es genügt jeder Meinungsaustausch über den Schadensfall zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, sofern nicht sofort und eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird (st. Rspr.; s. etwa BGH, Urteil vom 8. Mai 2001 - VI ZR 208/00 - NJW-RR 2001, 1168, 1169 f.; Urteil vom 17. Februar 2004 - VI ZR 429/02 - NJW 2004, 1654 f.; jeweils m.w.N.). Ausdrückliche Erklärungen sind dabei ebenso wenig erforderlich wie bei der Abgabe von Willenserklärungen. Maßgebend ist vielmehr, wie der Gläubiger die Äußerungen des Schuldners oder seines Vertreters verstehen konnte. Mit Rücksicht darauf durfte sich das Berufungsgericht schon nicht mit einer Auslegung des Schreibens des Versicherers vom 21. Juni 2001 allein begnügen. Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass der Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 1 noch in seiner vorausgegangenen Stellungnahme vom 19. Januar 2001 den Versicherungsschutz für den Beklagten zu 2 nicht in Frage gestellt hatte und damit aus der Sicht der Klägerin erkennbar zunächst auch für diesen aufgetreten war. Daran muss sich der Versicherer bis zu einer eindeutigen Ablehnung, die nicht einmal in dem vom Berufungsgericht herangezogenen Schreiben vom 21. Juni 2001 zu finden ist, festhalten lassen.

cc) Eine andere, vom Berufungsgericht nicht geprüfte Frage ist, ob der hinter der Beklagten zu 1 stehende Haftpflichtversicherer überhaupt berechtigt war, auch den Beklagten zu 2 bei Verhandlungen über einen Schadensausgleich zu vertreten. Dafür würde es nicht ausreichen, dass der Beklagte zu 2 in dieser Versicherung - unterstellt - mitversichert war. Die dem Versicherer durch § 5 Nr. 7 AHB erteilte Regulierungsvollmacht beschränkt sich, abweichend von der Kfz-Pflichtversicherung (§ 10 Nr. 5 AKB; s. BGHZ 28, 244, 246 ff.; 101, 276, 285), auf den Versicherungsnehmer. Zur Vertretung eines nur Mitversicherten ist der Versicherer in der allgemeinen Haftpflichtversicherung lediglich dann befugt, wenn ihm hierzu rechtsgeschäftlich Vollmacht erteilt worden ist oder der Versicherte wenigstens konkludent zustimmt (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1989 - VI ZR 57/89 - NJW-RR 1990, 343, 344; Urteil vom 4. Dezember 1990 - VI ZR 300/89 - NJW-RR 1991, 472, 473; Prölss/Martin/Voit/Knappmann, VVG, 27. Aufl., § 5 AHB Rn. 27; Späte, Haftpflichtversicherung, § 5 AHB Rn. 70; zur Prozessführungsbefugnis nach § 5 Nr. 4 AHB auch BGH, Beschluss vom 8. Juni 1999 - VI ZB 14/99 - NJW-RR 1999, 1470 = VersR 1999, 1228, 1229). Derartiges hat die Klägerin bislang zwar nicht vorgetragen. Die Parteien müssen aber Gelegenheit erhalten, zu diesem offenbar übersehenen Gesichtspunkt ergänzend Stellung zu nehmen.

III.

Nach alledem kann das Berufungsurteil insgesamt nicht bestehen bleiben. Die Sache ist unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die fehlenden Feststellungen nachholen kann.