Gründe

I.

Die Klägerin ist Teilrechtsnachfolgerin der Deutschen Bundesbahn. Ihr Geschäftsgegenstand ist der Bau, die Unterhaltung und das Betreiben des bundesweiten Schienennetzes. Die Beklagte ist aus dem ehemaligen Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangen. Sie betreibt ein Fernmeldenetz für die Öffentlichkeit und erbringt Telekommunikationsdienstleistungen.

Die Deutsche Bundesbahn und die Deutsche Bundespost schlossen am 28. März 1989 eine "Vereinbarung über die Kostentragung für die Verlegung, Änderung oder Sicherung der in oder auf öffentlichen Straßenverkehrswegen befindlichen Fernmeldeanlagen der Deutschen Bundespost anläßlich von Maßnahmen, die dem Schienen- und/oder Straßenverkehr dienen". Durch diese Vereinbarung sollte eine Meinungsverschiedenheit über die sich aus §§ 3, 5 und 6 des seinerzeit noch geltenden Telegraphenwegegesetzes ergebende Rechtslage beigelegt werden. Nummer 4 der Vereinbarung weist der Deutschen Bundespost die Folgekosten für die Verlegung, Änderung oder Sicherung ihrer Fernmeldeanlagen bei Änderungs-, Rationalisierungs- und Erhaltungsmaßnahmen an vorhandenen höhengleichen Bahnübergängen zu. Für Maßnahmen außerhalb des Bereichs von Eisenbahnkreuzungen enthält Nummer 5 der Vereinbarung zum Teil hiervon abweichende Regelungen.

Die Klägerin ist Vorhabenträgerin bei dem Ausbau der R. -Strecken der S-Bahn ..., einer rechtswirksam planfestgestellten eisenbahntechnischen Infrastrukturmaßnahme. Die Parteien bestätigten am 7. Juni 2000, daß sich die Kostentragung nach der Vereinbarung vom 28. März 1989 richten solle. Im Zuge der ab 2000 ausgeführten Bauarbeiten wurden auch Fernmeldeleitungen der Beklagten, die im Bereich von öffentlichen Straßen verliefen, verändert. Die Parteien streiten, wer die hierfür angefallenen Kosten zu tragen hat. Die Klägerin hält für die betreffenden Baumaßnahmen Nummer 4 der Vereinbarung vom 28. März 1989 für maßgebend, während die Beklagte geltend macht, die betroffenen Streckenabschnitte lägen außerhalb des Bereichs von Bahnübergängen.

Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nicht für eröffnet gehalten und den Rechtsstreit an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht verwiesen. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin hat das Beschwerdegericht den landgerichtlichen Beschluß aufgehoben. Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdesenat zugelassene Rechtsbeschwerde der Beklagten.

II.

Das Rechtsmittel ist zulässig. Die nach § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG zum Bundesgerichtshof führende Beschwerde ist nach der Zivilprozeßreform eine Rechtsbeschwerde, zumindest aber als eine solche zu behandeln (Senatsbeschlüsse BGHZ 155, 365, 368 und vom 29. Juli 2004 - III ZB 2/04 - NJW-RR 2005, 142 jeweils m.w.N.). Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.

Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Parteien befänden sich nach der Privatisierung von Deutscher Bundesbahn und Deutscher Bundespost als juristische Personen des bürgerlichen Rechts in einem Gleichordnungsverhältnis. Die zwischen den Parteien als Rechtsnachfolger der Deutschen Bundesbahn und der Deutschen Bundespost fortbestehende Vereinbarung sei als Folgekostenvertrag privatrechtlich zu qualifizieren, so daß der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet sei.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts handelt es sich bei der Auseinandersetzung der Parteien nicht um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit, zu deren Verhandlung und Entscheidung gemäß § 13 GVG die ordentlichen Gerichte berufen sind. Vielmehr liegt eine in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte fallende öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor (§ 40 Abs. 1 VwGO).

1. Die Beurteilung, ob ein Rechtsstreit öffentlich- oder bürgerlichrechtlichen Charakter hat, richtet sich, wenn - wie hier - eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Maßgeblich für die Abgrenzung ist die wahre Natur des Anspruchs, wie er sich nach dem Sachvortrag des Klägers darstellt, unabhängig davon, ob dieser eine zivil- oder öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage für einschlägig hält (z.B.: GmS-OGB BGHZ 97, 312, 313 f; BGHZ 116, 339, 341 f; Senatsbeschluß vom 30. Januar 1997 - III ZB 110/96 - WM 1997, 1169, 1170; BGH, Beschluß vom 15. Januar 1998 - I ZB 20/97 - NJW 1998, 2743 f).

2. Die Natur eines durch Vertrag begründeten Rechtsverhältnisses bestimmt sich danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzuordnen ist (BGHZ 97, 312, 314; 116, 339, 342). Über diese Zuordnung entscheidet, ob die Vereinbarungen mit ihrem Schwerpunkt öffentlich- oder privatrechtlich ausgestaltet sind und welcher Teil dem Vertrag das entscheidende Gepräge gibt (BGHZ 116 aaO, m.w.N.). Ein Vertragsverhältnis ist danach öffentlich-rechtlich, wenn sich die Vereinbarung auf einen von der gesetzlichen Ordnung öffentlich-rechtlich geregelten Sachverhalt bezieht. Dies ist der Fall, wenn die vertraglichen Regelungen bei einer gesetzlichen Gestaltung Normen des öffentlichen Rechts wären oder wenn sich der Vertrag in einem engen und untrennbaren Zusammenhang mit einem nach Normen des öffentlichen Rechts zu beurteilenden Sachverhalt befindet (BGHZ 32, 214, 216; BVerwGE 42, 331, 332 f; BVerwG NJW 1976, 2360; Kissel, GVG, 3. Aufl., § 13 Rn. 62). Liegt diese Voraussetzung vor, ist es unerheblich, ob die Vertragsbeteiligten in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen oder, wie im hier zu beurteilenden Fall, sich als juristische Personen des Privatrechts gleichberechtigt gegenüber treten (vgl. BGHZ 35, 175, 178; Kissel aaO, Rn. 61; vgl. auch BVerwG NJW 1992, 2908).

3. Der Gegenstand der Vereinbarung vom 28. März 1989, deren Geltung die Parteien im Jahr 2000 bestätigten, steht - auch nach der Privatisierung von Deutscher Bundesbahn und Deutscher Bundespost - in einem engen und untrennbaren Zusammenhang mit öffentlich-rechtlich geregelten Sachverhalten. Der Vertrag verhält sich über die Kostenlast für Änderungen von Fernmeldeanlagen, die sich in oder auf öffentlichen Straßen befinden, anläßlich von Maßnahmen im Zusammenhang mit dem Eisenbahnverkehr.

a) Diese Sachverhalte waren zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung weitgehend Gegenstand des Telegraphenwegegesetzes (TWG) vom 18. Dezember 1899 (RGBl. S. 705). Dieses Gesetz regelte die Befugnisse der Telegraphenverwaltung beziehungsweise ihrer Rechtsnachfolgerin, der Deutschen Bundespost, öffentliche Wege, Plätze, Brücken und Gewässer (Verkehrswege) für ihre Fernmeldelinien zu nutzen (vgl. § 1 Abs. 1 TWG), sowohl im Verhältnis zu den Wegeunterhaltungspflichtigen als auch in Beziehung zu den Betreibern besonderer Anlagen in und an den Verkehrswegen. Zu den besonderen Anlagen gehörten neben Kanalisations-, Wasser-, Gas- und Stromleitungen unter anderem auch Schienenbahnen (§ 5 Abs. 1 TWG). Das Gesetz enthielt diesbezüglich in §§ 5 und 6 TWG Regelungen über das Zusammentreffen von Telegraphenlinien mit vorhandenen oder später zu errichtenden besonderen Anlagen und die Tragung der dabei entstehenden Kosten.

b) Das Telegraphenwegegesetz ging in dem Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120; TKG 1996) auf, an dessen Stelle inzwischen das Telekommunikationsgesetz vom 26. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190; TKG 2004) getreten ist. Dabei wurden die Bestimmungen des Telegraphenwegegesetzes über das Kollisionsrecht zwischen Telekommunikationslinien und anderen Anlagen auf Verkehrswegen (§§ 5, 6 TWG) inhaltlich unverändert (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs des TKG der Bundestagsfraktionen der CDU/CSU, SPD und FDP, BT-Drucks. 13/3609, S. 50) als §§ 55, 56 TKG 1996 (jetzt: §§ 74, 75 TKG 2004) übernommen. Daraus wird deutlich, daß sowohl bei Abschluß der Vereinbarung vom 28. März 1989 als auch bei seiner Bestätigung am 7. Juni 2000 und bei der Durchführung der Baumaßnahme materiell-rechtlich dieselben gesetzlichen Rahmenbedingungen galten.

c) Das durch §§ 55 und 56 TKG 1996 geregelte Rechtsverhältnis zwischen dem nutzungsberechtigten Telekommunikationsunternehmen und dem Betreiber einer besonderen Anlage ist - unter Einschluß der Folgekostenbestimmungen - öffentlich-rechtlich ausgestaltet, so daß Streitigkeiten hierüber vor den Verwaltungsgerichten auszutragen sind.

aa) Das Fernmeldeleitungsrecht nach dem Telegraphenwegegesetz wurde dem öffentlichen Recht zugeordnet (z.B.: OVG Münster ArchivPT 1997, 329, 331 f; Aubert/Klingler, Fernmelderecht/ Telekommunikationsrecht, 4. Aufl., Bd. II, 2. Kap., Rn. 10; Eidenmüller, Post- und Fernmeldewesen, Vorbem. TWG Anm. 2; ders. in DVBl. 1984, 1193, 1194; Scheurle/Mayen/Ulmen, TKG, § 50 Rn. 36). Maßgebend hierfür war die Erwägung, das Recht zur unentgeltlichen Nutzung von Verkehrswegen fuße auf der hoheitlichen Aufgabe des Bundes, den öffentlichen Fernmeldeverkehr zu gewährleisten (Eidenmüller, DVBl. 1984 aaO; Scheurle/Mayen/Ulmen aaO, Rn. 35). Der Senat (BGHZ 85, 121, 123 f; 98, 244, 245 unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung) und das Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 64, 176, 177; 77, 276, 277; NJW 1976, 906 f; vgl. auch VG Oldenburg ArchivPT 1998, 410, 411) haben dem folgend die Schadensersatz- und Kostenerstattungsansprüche aus dem Telegraphenwegegesetz dem öffentlichen Recht zugeordnet und dementsprechend die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte für Streitigkeiten hierüber angenommen. Die Tatsache, daß der Senat in jüngerer Zeit Sachentscheidungen zur Kostenlast nach dem Telegraphenwegegesetz beziehungsweise zu §§ 50 bis 53 TKG 1996 getroffen hat (Urteile vom 3. Februar 2000 - III ZR 313/98 - NVwZ 2000, 710 ff, und vom 27. Februar 2003 - III ZR 229/02 - NVwZ 2003, 1018 f), widerspricht dem nicht. Der Senat hatte sich mit der Frage des Rechtswegs gemäß § 17a Abs. 5 GVG nicht zu befassen. Von der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte ist auch die Bundesregierung in der Begründung des Entwurfs des Dritten Rechtsbereinigungsgesetzes, durch das unter anderem das Telegraphenwegegesetz geändert wurde, ausgegangen (BT-Drucks. 11/4310, S. 264, 266).

bb) Auch für das TKG 1996 hält der Senat entgegen den Ausführungen in dem Gerichtsbescheid des 9. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. März 2002 (9 A 6/01 - juris-Nr. WBRE410008862, Rn. 31) und einigen Stimmen in der Literatur (Beck'scher TKG-Kommentar/Schütz, 2. Aufl., § 55 Rn. 18, § 56 Rn. 36; Manssen/Demmel, Telekommunikations- und Multimediarecht, Stand 9/04, § 55 Rn. 18, § 56 Rn. 45) daran fest, daß die Regelungen über die Folgekostenlast im Zusammenhang mit der Veränderung von Telekommunikationslinien in öffentlichen Wegen infolge von Änderungen an diesen selbst oder ihren besonderen Anlagen (vgl. insbesondere §§ 55 und 56 TKG 1996) sämtlich öffentlich-rechtlichen Charakter haben und Streitigkeiten hierüber vor den Verwaltungsgerichten auszutragen sind (so auch Scheurle/Mayen/Reichert, TKG §§ 55, 56 Rn. 187 ff; Scholtka in Wissmann, Telekommunikationsrecht, Kap. 8 Rn. 141).

Die Privatisierung der Telekommunikationsdienstleistungen hat an der öffentlich-rechtlichen Natur der Folgekostennormen nichts geändert.

(1) Das Leitungsrecht nach § 50 Abs. 1 TKG 1996 (jetzt § 68 Abs. 1 TKG 2004) steht weiterhin originär dem Bund in Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben zu, der gemäß Art. 87f Abs. 1 GG Gewährleistungsträger für eine flächendeckende angemessene und ausreichende Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen ist (Beck'scher TKG-Kommentar/Schütz aaO, § 50 Rn. 15; Scheurle/Mayen/Ulmen, TKG, § 50 Rn. 6; vgl. auch Begründung des Gesetzesentwurfs des TKG aaO, S. 36, 49). Die Lizenznehmer erhalten dieses Recht nach § 50 Abs. 2 TKG 1996 (jetzt § 69 Abs. 1 TKG 2004) übertragen. Ihre Nutzungsberechtigung ist damit eine lediglich vom Bund abgeleitete Rechtsposition. Die Lizenznehmer bleiben in die verfassungsrechtliche Gewährleistungspflicht des Bundes zur flächendeckenden Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen eingebunden (Begründung des Gesetzesentwurfs des TKG aaO, S. 49). Das Nutzungsrecht behält deshalb seinen öffentlich-rechtlichen Charakter, auch wenn es von privaten Lizenznehmern ausgeübt wird (z.B.: Beck'scher TKG-Kommentar/Schütz aaO; Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, Teil 6 Rn. 50 f; Manssen/Demmel aaO, § 50 Rn. 38; Scheurle/Mayen/Ulmen aaO, § 50 Rn. 35 f; Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, § 50 Rn. 21). Das Rechtsverhältnis zwischen dem Nutzungsberechtigten und dem Wegebaulastträger ist damit öffentlich-rechtlicher Natur.

Dies ist allgemeine Meinung, denn auch nach Auffassung der Stimmen in der Literatur, die für die Geltendmachung der aus §§ 55 und 56 TKG 1996 folgenden Zahlungsansprüche den ordentlichen Rechtsweg für eröffnet halten, sind die Verwaltungsgerichte zur Entscheidung über das Nutzungsrecht selbst sowie über Änderungs- und Beseitigungsansprüche (Folgepflicht) nach § 53 TKG 1996 (jetzt § 72 TKG 2004) berufen (Beck'scher TKG-Kommentar/

Schütze § 53 Rn. 23; Manssen/Demmel aaO, § 50 Rn. 63 ff, § 53 Rn. 15).

Dies gilt auch für das Verhältnis zu den Betreibern besonderer Anlagen. Sekundäre, aus einem öffentlich-rechtlichen Benutzungsverhältnis erwachsende Rechtsbeziehungen sind auch dann als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, wenn sie einem Dritten gegenüber bestehen, der an diesem Verhältnis beteiligt ist (Scheurle/Mayen/Reichert aaO, §§ 55/56 Rn. 191; vgl. auch BVerwGE 71, 85, 87). Bei den Regelungen der §§ 55 und 56 TKG 1996 handelt es sich deshalb um die Ausgestaltung der Ausübung des öffentlich-rechtlichen Wegenutzungsrechts im Verhältnis zu den Betreibern besonderer Anlagen (Scheurle/

Mayen/Reichert aaO).

(2) Das durch das Nutzungsrecht gemäß § 50 Abs. 1 und 2 TKG 1996 (jetzt § 68 Abs. 1, § 69 Abs. 1 TKG 2004) begründete öffentlich-rechtliche Schuldverhältnis wird durch §§ 52 bis 56 TKG 1996 (früher §§ 2 bis 6 TWG, jetzt §§ 71 bis 75 TKG 2004) näher bestimmt und insgesamt ausgeformt (Heun aaO, Rn. 51). Die Folgekostenregelungen, die in diesen Vorschriften enthalten sind, gestalten den Inhalt des Nutzungsrechts maßgeblich mit. Sie stehen zudem in einem untrennbaren Zusammenhang mit den in §§ 53 bis 56 TKG 1996 geregelten Folgepflichten. Sind die Auseinandersetzungen über das Nutzungsrecht sowie die Änderungs- und Beseitigungsansprüche als öffentlich-rechtliche Streitigkeiten der Verwaltungsgerichtsbarkeit zugewiesen, ist es deshalb folgerichtig, auch die Kostenregelungen als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, mit der Konsequenz, daß Auseinandersetzungen über sich hieraus ergebende Ansprüche gleichfalls vor den Verwaltungsgerichten geltend zu machen sind. Es wäre, entgegen der Auffassung der Berufungsgerichts, nicht sachgerecht, den Rechtsweg auseinander zu reißen und die Folgekostenpflichten - gegebenenfalls beschränkt auf die Folgekostenpflichten im Zusammenhang mit den Nutzungsrechten gegenüber Dritten gemäß §§ 55 und 56 TKG 1996 - den ordentlichen Gerichten zuzuweisen.

Für die einheitlich öffentlich-rechtliche Konzeption des Fernmeldeleitungsrechts und die damit zusammen hängenden Folge- und Folgekostenpflichten spricht weiterhin, daß auf diese Weise die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 2 und 3 TKG 1996 (jetzt § 2 Abs. 1 Nr. 2 und 5 TKG 2004), nämlich die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten der Telekommunikation und die Gewährleistung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen zu erschwinglichen Preisen besser gefördert werden können (Scheurle/Mayen/Reichert aaO, §§ 53/55 Rn. 23).

d) Dem widerspricht nicht, daß nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (z.B.: BGHZ 123, 166, 167 und 256, 257; Beschluß vom 29. Januar 2004 - III ZR 194/03 - WM 2004, 2318, 2319; Urteil vom 17. Juni 2004 - III ZR 230/03 - BGHReport 2004, 1265) die Leitungsrechte anderer Versorgungsträger, wie Gas-, Wasser- und Stromunternehmen, auf Grundstücken unter Einschluß von Verkehrswegen grundsätzlich privatrechtlich zu beurteilen sind.

Der Gesetzgeber hat das Nutzungsrecht für Telekommunikationslinien nach §§ 50 ff TKG 1996 in bewußter Abweichung von dem privatrechtlichen Regime der Infrastruktur anderer Versorger öffentlich-rechtlich ausgestaltet, da er das Recht zur unentgeltlichen Nutzung öffentlicher Wege für Telekommunikationszwecke für ein unverzichtbares Mittel des Bundes zur Erfüllung seiner Pflicht, eine flächendeckende Versorgung zu gewährleisten, hielt (Begründung des Gesetzesentwurfs des TKG aaO, S. 48 f).

4. Eine Vorlage an den Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes war nicht erforderlich, obgleich der Senat mit dieser Entscheidung zur Frage der Rechtswegezuständigkeit für Folgekostenstreitigkeiten nach §§ 55 und 56 TKG 1996 eine andere Ansicht als der 9. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Gerichtsbescheid vom 6. März 2002 (aaO) vertritt. Eine Vorlage an den Gemeinsamen Senat ist nach § 2 Abs. 1 RsprEinhG nur erforderlich, wenn ein oberster Gerichtshof in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen obersten Gerichtshofs oder des Gemeinsamen Senats abweichen will. Dies setzt voraus, daß das Ergebnis der Entscheidung, von der abgewichen werden soll, auf der Beantwortung der betreffenden Rechtsfrage beruht. Hieran fehlt es. Die Ausführungen des 9. Senats des Bundesverwaltungsgerichts in dem Gerichtsbescheid vom 6. März 2002 zur Frage der Rechtswegezuständigkeit waren für die Entscheidung nicht tragend.

Die dortige Klägerin, eine Lizenznehmerin nach § 50 Abs. 2 TKG 1996, focht einen Planfeststellungsbeschluß an und beantragte hilfsweise die Verpflichtung der Planfeststellungsbehörde, den Beschluß um eine Kostenregelung gemäß § 56 Abs. 5 TKG 1996 zu ihren Gunsten zu ergänzen. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt, zwar müßten grundsätzlich auch mittelbare Auswirkungen des Vorhabens in die Planungsentscheidung einbezogen werden. Dies könne aber unterbleiben, wenn es um Fragen gehe, deren Entscheidung ohne Einfluß auf die Substanz und die Ausgewogenheit der Planung sei. Dies sei der Fall, wenn für die spätere Regelung hinreichende materiellrechtliche Maßstäbe und ein entsprechendes Verfahren zur Verfügung stünden. Mit den Bestimmungen des § 56 Abs. 2 bis 5 TKG 1996 und dem darin eröffneten Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten sei ein solches selbständiges und vollständiges Regelungssystem, dessen Anwendbarkeit keine entsprechende Anordnung im Planfeststellungsbeschluß voraussetze, gewährleistet.

Für seine Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht damit maßgeblich auf die Selbständigkeit und Vollständigkeit des Folgekostenregelungssystems abgestellt. Um beides sicherzustellen, ist die Zuweisung zu einem bestimmten Rechtsweg nicht erforderlich. Die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit für Entscheidungen über Folgekostenansprüche nach § 56 Abs. 2 bis 5 TKG 1996 gewährleistet die Selbständigkeit und Vollständigkeit des Regelungssystems ebenso wie der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten.