Gründe

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stehe gemäß § 3 Satz 2 UWG (a.F.) und § 8 Abs. 1 StBerG i.V. mit § 1 UWG (a.F.) der in der Berufungsinstanz geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Es bedürfe im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob Lohnsteuerhilfevereinen nach § 8 Abs. 1 StBerG generell untersagt sei, vergleichende Werbung zu betreiben. Jedenfalls die irreführende Werbung und insbesondere die irreführende vergleichende Werbung seien stets berufswidrig und den Angehörigen der steuerberatenden Berufe verboten. Um eine solche handele es sich hier.

Die Werbung des Beklagten mit dem Gütesiegel der "Stiftung Warentest" stelle eine vergleichende Werbung i.S. von § 2 Abs. 1 UWG a.F. dar, da sie die Mitbewerber erkennbar mache. Aus dem Siegel ergebe sich unübersehbar, daß in einem Test die Dienstleistungen von neun verschiedenen Lohnsteuerhilfevereinen gegenübergestellt würden. Der Beklagte habe sich diese Gegenüberstellung zu eigen gemacht, indem er das Gütesiegel in seine eigenen Werbeanzeigen und in seine Internet-Präsentation einbeziehe.

Durch die beanstandete Werbung um Mitglieder würden Personen angesprochen, für die ein Bedarf an Beratung in lohnsteuerrechtlichen Fragen bestehe oder entstehen könne. Dem durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher aus diesem Adressatenkreis, der die beanstandete Verwendung des Gütesiegels mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit wahrnehme, könne die Kenntnis unterstellt werden, daß das Angebot eines Lohnsteuerhilfevereins nicht das gesamte Leistungsspektrum eines Steuerberaters umfasse. Er werde aber davon ausgehen, daß es auch bei den eingeschränkten Angeboten eines solchen Vereins auf die persönliche Qualifikation und das Engagement des jeweils Beratenden ankomme. Er werde ferner wissen oder zumindest aus der Gestaltung der beanstandeten Werbemittel erkennen, daß ein größerer Lohnsteuerhilfeverein, der wie der Beklagte in seiner Internet-Präsentation und in den Anzeigen der lokalen Presse jeweils die in Betracht kommenden nächstgelegenen Beratungsstellen nenne, in verschiedenen Orten und Städten Büros unterhalte. Da die Qualität der hier fraglichen Beratungsleistungen in den Augen des Verkehrs stärker als bei sonstigen Filialbetrieben, die bestimmte Waren oder Leistungen nach einheitlichen Standards und Kriterien erbrächten, von der persönlichen Qualifikation und Einsatzbereitschaft der jeweils vor Ort tätigen Berater abhänge, werde der durchschnittlich informierte Verbraucher in Rechnung stellen, daß die Dienstleistungen des werbenden Vereins selbst innerhalb derselben Beratungsstelle und auch im Vergleich zu anderen Beratungsstellen durchaus unterschiedlich ausfallen könnten. Wenn er nun mit dem beanstandeten Gütesiegel in der Mitgliederwerbung eines Lohnsteuerhilfevereins konfrontiert sei, werde er zwar als durchschnittlich verständiger Verbraucher davon ausgehen, daß nicht alle Beratungsstellen der verglichenen Vereine getestet worden seien, er werde aber aus den dargelegten Gründen erwarten, daß zumindest eine repräsentative Anzahl von gewichtigen Beratungsstellen dem Test unterzogen worden sei. Denn nur dann könne ein einigermaßen zuverlässiger Schluß auf die Qualität des Gesamtangebots des werbenden Vereins gezogen werden.

Hinter diesem Verkehrsverständnis bleibe indes der Test, mit dessen Ergebnis der Beklagte werbe, zurück. Es seien bei dem Beklagten nur fünf, also 1,73 % von 289 Beratungsstellen getestet worden. Dies könne nicht als eine repräsentative Anzahl gewertet werden. Ob die getesteten Beratungsstellen nach ihrem Gewicht, ihrer Ausstattung und ihrem Auftreten als repräsentativ für das gesamte Unternehmen des Beklagten angesehen werden könnten und damit ein Rückschluß auf die Qualität des Unternehmens insgesamt zulässig sei, könne nicht überprüft werden. Die getesteten Beratungsstellen würden im Testbericht nicht benannt und den Parteien auch nicht bekanntgegeben. Damit bleibe insoweit der Vergleich zwischen den gegenübergestellten Leistungen überhaupt und erst recht nicht für den Verbraucher nachprüfbar i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.).

Die durch die angegriffene Mitgliederwerbung angesprochenen Verkehrskreise würden zusätzlich dadurch in die Irre geführt, daß die Verwendung des Gütesiegels in den beanstandeten Zeitungsanzeigen und in der Internet-Präsentation des Beklagten im Zusammenhang mit der Bewerbung einzelner Beratungsstellen erfolge. Auf diese Weise werde der Eindruck erweckt, daß die gerade beworbene Beratungsstelle mit "gut" getestet worden sei. Das Verbot irreführender Werbung werde auch durch die Verwendung des Gütesiegels in der Stellenanzeige aus der Zeitschrift "Neue Wirtschaftsbriefe" verletzt. Die dadurch angesprochenen Verkehrskreise seien Personen, die als Berater auf dem Gebiet der Lohnsteuerhilfe in Betracht kämen. Diese besäßen zwar gegenüber dem allgemeinen Publikum nähere Kenntnisse über das Tätigkeitsfeld eines Lohnsteuerhilfevereins und dessen Organisation. Ihnen könne aber genausowenig unterstellt werden, daß sie in nennenswerter Anzahl den zugrundeliegenden Testbericht kennten oder sich besorgen würden. Deshalb würden sie ebenso wie das allgemeine Publikum annehmen, der Test beziehe sich auf eine repräsentative Anzahl wichtiger Beratungsstellen, die einen Rückschluß auf die gesamte Organisation des Beklagten zuließen.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.

1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 anzuwenden. Der im Streitfall auf eine Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit der Begehung wettbewerbswidrig war (vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 574 - Direkt ab Werk).

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die beanstandeten Werbemaßnahmen des Beklagten stellten irreführende vergleichende Werbung dar und seien deshalb unlauter (§§ 3, 5 Abs. 2 und 3, § 6 UWG; §§ 2, 3 Satz 1 und 2 UWG a.F.), hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Die Werbung mit dem Ergebnis des von der "Stiftung Warentest" durchgeführten Tests in den Zeitungsanzeigen, in den "Neuen Wirtschaftsbriefen" sowie in der Internet-Präsentation des Beklagten erfüllt die Voraussetzungen einer Wettbewerbshandlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Soweit der Beklagte in den beiden Zeitungsanzeigen um Mitglieder wirbt, geschieht dies gleichzeitig zu dem Zweck, die Erbringung der Dienstleistungen an die Mitglieder, z.B. die Erstellung von Einkommensteuererklärungen, zu fördern. Die Stellenanzeige in den "Neuen Wirtschaftsbriefen" dient gleichfalls der Förderung des Absatzes der Dienstleistungen des Beklagten, weil mit dem Hinweis auf das Testergebnis zugleich für die Güte der von dem Beklagten erbrachten Dienstleistungen geworben wird. Es liegt demnach auch ein Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs i.S. von § 1 UWG a.F. vor (vgl. BGH, Urt. v. 5.12.2002 - I ZR 115/00, GRUR 2003, 540, 541 = WRP 2003, 745 - Stellenanzeige, m.w.N.).

b) Ob mit irreführenden Angaben geworben wird, bestimmt sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung versteht; dies gilt auch für irreführende Angaben im Rahmen vergleichender Werbung (vgl. § 5 Abs. 3 UWG; § 2 Satz 2 UWG a.F.). Die beanstandeten Werbemaßnahmen des Beklagten richten sich an unterschiedliche Verkehrskreise.

aa) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß durch die beanstandete Werbung um Mitglieder in den Zeitungsanzeigen ebenso wie durch die Werbung in der Internet-Präsentation des Beklagten Personen angesprochen werden, für die ein Bedarf an Beratung in lohnsteuerrechtlichen Fragen besteht oder bestehen kann, also im wesentlichen Personen, die steuerliche Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit zu erklären haben. Bei diesen Personen handelt es sich um Verbraucher i.S. von § 2 Abs. 2 UWG i.V. mit § 13 BGB. Für die Beurteilung dieser Werbemaßnahmen ist demgemäß, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers (aus diesem Adressatenkreis) abzustellen, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (st. Rspr.; vgl. BGHZ 156, 250, 252 f. - Marktführerschaft, m.w.N.).

bb) Die in den "Neuen Wirtschaftsbriefen" abgedruckte Stellenanzeige ist auf die Begründung eines Dienstverhältnisses als Beratungsstellenleiter(in) des Beklagten gerichtet. Es werden somit an einer (neben-)beruflichen Tätigkeit interessierte Personen angesprochen, die jedenfalls als sonstige "Marktteilnehmer" (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG) durch die in Rede stehenden Vorschriften der §§ 5, 6 UWG geschützt sind. Werden durch eine Werbeanzeige wie hier Personen mit bestimmten Eigenschaften und Kenntnissen angesprochen, so ist für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung auf das Verständnis eines durchschnittlichen Mitglieds der Gruppe von Verkehrsteilnehmern abzustellen, die entsprechende Eigenschaften und Kenntnisse aufweisen (vgl. BGH, Urt. v. 13.2.2003 - I ZR 41/00, GRUR 2003, 800, 802 = WRP 2003, 1111 - Schachcomputerkatalog; Baumbach/Hefermehl/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 5 UWG Rdn. 2.76). Dies hat auch das Berufungsgericht berücksichtigt.

c) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß die beanstandete Werbung des Beklagten deshalb irreführend ist, weil die angesprochenen Verkehrskreise ihr einen Schluß auf die Qualität des gesamten Angebots des Beklagten entnehmen, obwohl dem in Bezug genommenen Testbericht keine auf die gesamte Organisation bezogene, sondern wegen der Beschränkung der Untersuchung auf einige wenige Beratungsstellen nur eine begrenzte Aussagekraft zugemessen werden kann.

aa) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß die angesprochenen Verkehrskreise die Werbung des Beklagten mit dem Ergebnis des von der "Stiftung Warentest" durchgeführten Tests auf die Qualität des Gesamtangebots des Beklagten in dem Sinne beziehen, daß das Testurteil nicht nur einzelnen Beratungsstellen oder Beratern des Beklagten zukommt, sondern dessen gesamter Organisation. Die Werbung des Beklagten enthält keinen Hinweis darauf, daß nur einige wenige Beratungsstellen in die Untersuchung einbezogen worden sind. Vielmehr wird angegeben, es seien "neun Lohnsteuerhilfevereine" getestet worden, so daß der angesprochene Verkehr das Testurteil auf die gesamte Organisation des jeweiligen Vereins bezieht. Die Auffassung des Berufungsgerichts, durch die Verwendung des Testergebnisses im Zusammenhang mit der Bewerbung einzelner Beratungsstellen werde der Eindruck erweckt, daß die gerade beworbene Beratungsstelle mit "gut" getestet worden sei, steht dazu nicht in Widerspruch. Versteht der Verkehr das Testergebnis als eine Beurteilung des Angebots des Vereins insgesamt, so bezieht er es auch auf die jeweils beworbene Beratungsstelle.

bb) Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Irreführung darin gesehen, daß dem Testergebnis, wie aus dem Testbericht in der Zeitschrift "test" 4/2001 folgt, demgegenüber nur eine begrenzte Aussagekraft zukommt, die ein Urteil über die Qualität des Angebots der gesamten Organisation des Beklagten nicht zu rechtfertigen vermag. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es aber nicht darauf an, ob die getesteten Beratungsstellen zwar nicht nach ihrer Anzahl, möglicherweise aber nach ihrem Gewicht, ihrer Ausstattung und ihrem Auftreten als repräsentativ für das gesamte Unternehmen des Beklagten angesehen werden können. Selbst wenn dies der Fall wäre, könnten wegen der Eigenart der getesteten Dienstleistungen und wegen der dabei angewandten Untersuchungsmethode aus den Ergebnissen für einzelne Beratungsstellen keine Rückschlüsse auf die Qualität des Angebots der gesamten Organisation des Beklagten in dem Sinne gezogen werden, diese sei insgesamt mit dem Testergebnis, also beim Beklagten mit "gut", zu bewerten.

cc) Es kann in diesem Zusammenhang auch dahingestellt bleiben, welche Vorstellungen der Verkehr über mögliche Unterschiede im Vergleich der Beratungsqualität der einzelnen Beratungsstellen eines Lohnsteuerhilfevereins zueinander oder sogar zwischen verschiedenen Beratern innerhalb einer Beratungsstelle hat. Denn der angesprochene Verkehr kann den beanstandeten Werbemaßnahmen des Beklagten schon nicht entnehmen, daß Gegenstand des in Bezug genommenen Tests die Qualität einer von dem Beklagten erbrachten "Beratungsdienstleistung" gewesen sein soll. Die Bezugnahme in der Werbung des Beklagten beschränkt sich auf die Angabe, daß "neun Lohnsteuerhilfevereine" getestet worden seien, und auf die vergebenen Testnoten. In den beanstandeten Zeitungsanzeigen ist außerdem angegeben: "Klarer Testsieger ist die Lohnsteuerhilfe Bayern e.V.". Dieser Bezugnahme kann der angesprochene Verkehr weder entnehmen, in welcher Hinsicht die untersuchten Lohnsteuerhilfevereine geprüft worden sind, noch wie die Untersuchung vorgenommen worden ist.

Da allgemein bekannt ist, daß die Veröffentlichung der Untersuchungsergebnisse der "Stiftung Warentest" die Aufklärung der Verbraucher zum Ziel hat (vgl. BGH, Urt. v. 10.3.1987 - VI ZR 144/86, GRUR 1987, 468, 469 - Warentest IV), werden die angesprochenen Verkehrskreise zwar sowohl die Werbung mit dem Testergebnis in den Zeitungsanzeigen und in der Internet-Präsentation des Beklagten als auch die mit der Stellenanzeige verbundene Werbung dahin verstehen, daß es sich bei dem in Bezug genommenen Test der "Stiftung Warentest" um einen der von ihr durchgeführten üblichen Dienstleistungstests gehandelt hat. Eine solche Untersuchung des Dienstleistungsangebots von Lohnsteuerhilfevereinen muß sich aber aus der Sicht des Verkehrs nicht auf die inhaltliche "Qualität" der von diesen Vereinen erbrachten Beratungsdienstleistungen beziehen, sondern kann beispielsweise auch einen Vergleich des bloßen Angebotsumfangs des jeweiligen Vereins mit der Höhe des dafür zu zahlenden Entgelts, der durchschnittlichen Bearbeitungsdauer bei Erledigung bestimmter Aufträge sowie die Ermittlung der Anzahl der Beratungsstellen und der Berater des jeweiligen Vereins umfassen. Derartige, nicht lediglich Besonderheiten einzelner örtlicher Beratungsstellen betreffende Kriterien können ohne weiteres zur Beurteilung der Qualität des Dienstleistungsangebots eines Lohnsteuerhilfevereins in seiner Gesamtheit berücksichtigt werden.

dd) Entgegen dem durch die beanstandete Werbung erweckten Eindruck, das Testergebnis beruhe auf einer Untersuchung solcher Kriterien, die eine Beurteilung des Gesamtangebots des Beklagten erlaubten, ist dies ausweislich des als Anlage K 8 zu den Akten gereichten Testberichts der "Stiftung Warentest" nicht der Fall.

Die getesteten Lohnsteuerhilfevereine unterhalten zwischen 42 und 2.000 Beratungsstellen. Pro Verein wurden aber nur zwischen fünf und acht Beratungsstellen in den Test einbezogen. Geprüft wurden die Steuerbearbeitung sowie Service und Beratung. Bei der Steuerberatung wurde zunächst eine steuerliche Vorprüfung anhand gezielter Fragen, anschließend die inhaltliche Bearbeitung einer Steuererklärung verlangt. Bei "Service und Beratung" wurden Leistungsaspekte wie die Erläuterung der Tätigkeitsbereiche, Aushändigung und Hinweis auf die Satzung, Informationen zu Kosten und zur Mitgliedschaft, zur Steuererklärung, Besprechen der Erklärung, Vereinbarungen und Handhabung bezüglich des Bescheids bewertet. Dazu kam die subjektive Beurteilung der Beratungsgespräche durch die Testpersonen. Die Ergebnisse fielen bei einzelnen Beratungsstellen desselben Vereins vielfach sehr unterschiedlich aus. Bei der aus den Ergebnissen der einzelnen Beratungsstellen ermittelten Gesamtbewertung für den jeweiligen Verein führten einzelne Vorfälle in einzelnen Beratungsstellen zur Abwertung, so beispielsweise, wenn in einem Fall zu einer Blanko-Unterschrift aufgefordert oder die Herausgabe der Kopie der Steuererklärung verweigert wurde. In dem Testbericht ist die Grafik, die die unterschiedlichen Ergebnisse der einzelnen Beratungsstellen darstellt, mit der Überschrift "Beratung: Mal gut, mehr schlecht" versehen.

Der Testbericht bestätigt damit die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Beratungstätigkeit im Zusammenhang mit den von der "Stiftung Warentest" untersuchten Dienstleistungen von Lohnsteuerhilfevereinen nicht aufgrund einheitlicher Standards und Kriterien erbracht wird, sondern in hohem Maße von der persönlichen Qualifikation und der Einsatzbereitschaft des jeweils vor Ort tätigen Beraters abhängt. Aus diesem Grund läßt sich wegen des Untersuchungsgegenstands mit der von der "Stiftung Warentest" gewählten Untersuchungsmethode weder eine "durchschnittliche" Qualität des Dienstleistungsangebots des gesamten Vereins ermitteln, noch kann aus den Ergebnissen für einzelne geprüfte Beratungsstellen, selbst wenn diese nach ihrer Ausstattung, insbesondere der Anzahl ihrer Berater und Mitglieder, für das gesamte Unternehmen "repräsentativ" sein sollten, auf ein solches Gesamtergebnis geschlossen werden. Da diese besonderen Umstände des Untersuchungsgegenstands und der Untersuchungsmethode, die dem Testergebnis, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, nur eine begrenzte Aussagekraft geben, in der Werbung des Beklagten mit dem Testergebnis nicht angegeben werden, sie vielmehr den gegenteiligen Eindruck erweckt, der Test sei anhand von Kriterien vorgenommen worden, die einen zuverlässigen Schluß auf die Qualität des Angebots des gesamten Vereins zulassen, ist sie irreführend.

III. Danach ist die Revision des Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.