Gründe

Die Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat dem als Befristungskontrollklage iSv. § 17 Satz 1 TzBfG auszulegenden Klageantrag zu 2) zu Recht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat nicht auf Grund Befristung am 30. April 2002 oder mit dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung des Arbeitsgerichts über die Kündigungsschutzklage am 10. Juli 2002 geendet.

I. Der in der Revision allein anhängige, in der Berufung als Antrag zu 2) gestellte Klageantrag ist nicht als allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO, sondern als Befristungskontrollklage iSv. § 17 Satz 1 TzBfG auszulegen. Dies war durch eine entsprechende Maßgabe im Urteilstenor klarzustellen. Der Kläger wendet sich mit dem Antrag ausschließlich gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Grund einer am 19./20. März 2002 getroffenen Vereinbarung über die für die Dauer von Abwicklungsarbeiten oder des Kündigungsschutzprozesses befristete Beschäftigung. Andere Beendigungstatbestände werden von diesem Antrag nicht erfasst. Die nach Verkündung des Berufungsurteils seitens des Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 30. September 2002 ist Gegenstand eines gesonderten Rechtsstreits beim Arbeitsgericht B .

Der Beklagte bestreitet zwar nicht nur den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 30. April 2002 und den 10. Juli 2002 hinaus, sondern ist der Auffassung, dass am 19./20. März 2002 keine vertragliche Vereinbarung über die Begründung oder Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses zustandegekommen sei. Darüber ist jedoch als Vorfrage im Rahmen der Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG zu befinden.

II. Der Klageantrag zu 2) ist begründet. Die Parteien haben am 19./20. März 2002 eine vertragliche Vereinbarung über die befristete Beschäftigung des Klägers bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die anhängige Kündigungsschutzklage getroffen. Die Befristung ist unwirksam, da sie entgegen § 14 Abs. 4 TzBfG nicht schriftlich vereinbart wurde. Das Arbeitsverhältnis hat daher weder bei Abschluss der Abwicklungsarbeiten und der Beendigung der daran anschließenden Freistellung des Klägers am 30. April 2002 noch mit dem Eintritt der Rechtskraft der klageabweisenden Entscheidung über die Kündigungsschutzklage am 10. Juli 2002 geendet.

1. Die Befristung des Arbeitsvertrags bedarf nach § 14 Abs. 4 TzBfG zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Ist die Befristung rechtsunwirksam, gilt der Vertrag nach § 16 Satz 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Die Schriftform ist auch einzuhalten, wenn die Parteien nach einer Kündigung eine vertragliche Vereinbarung über die befristete Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von ihm erhobene Kündigungsschutzklage treffen.

a) Nach der Begriffsbestimmung in § 3 Abs. 1 Satz 2 TzBfG liegt ein befristeter Arbeitsvertrag vor, wenn seine Dauer kalendermäßig bestimmt ist (kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag) oder sich aus Art, Zweck oder Beschaffenheit der Arbeitsleistung ergibt (zweckbefristeter Arbeitsvertrag). Danach ist auch eine arbeitsvertragliche Vereinbarung über die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zum rechtskräftigen Abschluss eines anhängigen Rechtsstreits über die Wirksamkeit einer Kündigung ein zweckbefristeter Arbeitsvertrag. Durch die Weiterbeschäftigungsvereinbarung schaffen die Arbeitsvertragsparteien für die Beschäftigung des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zur Entscheidung über die Kündigungsschutzklage eine arbeitsvertragliche Grundlage, weil sie in dieser Zeit keine Gewissheit darüber haben, ob zwischen ihnen noch ein Arbeitsverhältnis mit daraus resultierenden Arbeits- und Beschäftigungspflichten besteht. Hat die Vereinbarung die Beschäftigung des Arbeitnehmers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses zum Gegenstand, handelt es sich - anders als bei der vereinbarten Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Abweisung der Kündigungsschutzklage - nicht um eine auflösende Bedingung, sondern um eine Befristung. Denn bei Abschluss der Weiterbeschäftigungsvereinbarung ist aus Sicht der Parteien die rechtskräftige Entscheidung über die Kündigungsschutzklage ein zukünftiges Ereignis, dessen Eintritt fest steht, lediglich der Zeitpunkt des Eintritts ist ungewiss. Dem gegenüber ist bei einer auflösenden Bedingung bereits ungewiss, ob das zukünftige Ereignis, das zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen soll, überhaupt eintreten wird (vgl. etwa BAG 9. Februar 1984 - 2 AZR 402/83 - AP BGB § 620 Bedingung Nr. 7 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 2, zu B I 1 b aa der Gründe).

b) Entgegen der Auffassung des Beklagten stehen Sinn und Zweck des Schriftformerfordernisses in § 14 Abs. 4 TzBfG der Anwendung der Vorschrift auf eine vertragliche Vereinbarung über die befristete Weiterbeschäftigung während eines Kündigungsrechtsstreits nicht entgegen. Das Schriftformerfordernis in § 14 Abs. 4 TzBfG dient der Rechtsklarheit (BT-Drucks. 14/4374 S. 20). Durch die schriftliche Vereinbarung der Befristung sollen Streitigkeiten der Parteien über die Dauer des Arbeitsverhältnisses und den Zeitpunkt seiner Beendigung vermieden werden. Streitigkeiten dieser Art sind auch bei Vereinbarungen über die vorläufige Weiterbeschäftigung während eines Kündigungsrechtsstreits denkbar. Denn die Parteien können nicht nur die befristete Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses vereinbaren, sondern auch andere Regelungen treffen, zB die vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum erstinstanzlichen Urteil oder bis zu einem anderen Zeitpunkt.

c) Ob einer tatsächlichen Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist eine vertragliche Vereinbarung zugrunde liegt und diese eine Befristung zum Gegenstand hat, ist durch Auslegung der ausdrücklichen und konkludenten Erklärungen der Parteien zu ermitteln.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beschäftigung des Klägers ab dem 20. März 2002 sei auf vertraglicher Grundlage erfolgt. Durch die Aufforderung des Beklagten vom 19. März 2002, die Arbeit wieder aufzunehmen und die in der Arbeitsaufnahme am 20. März 2002 liegende konkludente Annahmeerklärung des Klägers sei eine vertragliche Grundlage für die Beschäftigung geschaffen worden. Auch das nachfolgende Schreiben des Beklagten vom 3. April 2002 über die Freistellung des Klägers für den restlichen Monat April zur Abgeltung von Mehrarbeitsstunden lasse auf den Willen des Beklagten schließen, das bisherige Arbeitsverhältnis bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses fortzusetzen oder ein neues befristetes Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen zu begründen. Denn eine Freistellung sei nur innerhalb eines Arbeitsverhältnisses denkbar.

bb) Diese Auslegung des Landesarbeitsgerichts ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Auslegung sog. nichttypischer Erklärungen, um die es sich vorliegend handelt, ist grundsätzlich Sache der Tatsachengerichte und unterliegt nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung daraufhin, ob das Gericht der Tatsacheninstanz die gesetzlichen Auslegungsregeln (BGB §§ 133, 157) richtig angewandt, nicht gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze verstoßen und den für die Auslegung maßgeblichen Tatsachenstoff vollständig verwertet hat. Rechtsfehler dieser Art sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen und von der Revision auch nicht aufgezeigt worden.

Das Landesarbeitsgericht ist bei seiner Auslegung von der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ausgegangen, wonach in der tatsächlichen Beschäftigung des Arbeitnehmers nach Ausspruch einer Kündigung und nach Ablauf der Kündigungsfrist der Abschluss eines neuen befristeten Arbeitsvertrags liegen kann oder die Vereinbarung, dass der gekündigte Arbeitsvertrag auflösend bedingt durch die rechtskräftige Abweisung der Kündigungsschutzklage fortgesetzt werden soll (vgl. 15. Januar 1986 - 5 AZR 237/84 - BAGE 50, 370 = AP LohnFG § 1 Nr. 66 = EzA LohnFG § 1 Nr. 79, zu II 3 der Gründe; 4. September 1986 - 8 AZR 636/84 - BAGE 53, 17 = AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 22 = EzA BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 27, zu II 2 a der Gründe; 30. März 1989 - 6 AZR 288/87 -, zu II 2 a der Gründe). Fordert der Arbeitgeber einen gekündigten Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist auf, seine Tätigkeit bis zur Entscheidung über die Kündigungsschutzklage fortzuführen, geht der Wille der Parteien regelmäßig dahin, das Arbeitsverhältnis, das der Arbeitgeber durch die Kündigung beenden möchte, bis zur endgültigen Klärung, ob und ggf. zu welchem Zeitpunkt die Kündigung wirksam geworden ist, fortzusetzen oder für die Dauer des Rechtsstreits ein befristetes Arbeitsverhältnis zu begründen. Anders kann das Verhalten der Arbeitsvertragsparteien nicht verstanden werden. Denn der Arbeitnehmer ist auf Grund des gekündigten Arbeitsverhältnisses zu weiterer Arbeitsleistung nicht verpflichtet und der Arbeitgeber muß vor Erlaß eines die Kündigung für unwirksam erklärenden Urteils den Arbeitnehmer in der Regel nicht weiterbeschäftigen (BAG 30. März 1989 - 6 AZR 288/87 -, zu II 2 a der Gründe unter Hinweis auf BAG 27. Februar 1985 - GS 1/84 - BAGE 48, 122 = AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14 = EzA BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 9, zu C I 3 und C II 2 a und b der Gründe).

Das Landesarbeitsgericht hat auch zu Recht berücksichtigt, dass der Beklagte den Kläger nach seinem eigenen Bekunden im Schreiben vom 19. März 2002 zur Erledigung von Abwicklungsarbeiten benötigte und dass er ihn mit Schreiben vom 3. April 2002 für den restlichen Monat von der Arbeitsleistung freistellte. Aus diesen Umständen ergibt sich, dass der Beklagte selbst eine vertragliche Grundlage für die Beschäftigung des Klägers schaffen wollte.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte den Kläger lediglich zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aus einem Weiterbeschäftigungsurteil beschäftigen wollte. Denn der Kläger hatte im Zeitpunkt der Aufforderung des Beklagten, die Arbeit wieder aufzunehmen, noch keinen Weiterbeschäftigungsantrag gestellt.

cc) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Vereinbarung der Parteien keine auflösende Bedingung, sondern eine Befristung zum Gegenstand hat. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob die Parteien die Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses vereinbart oder ein neues Arbeitsverhältnis begründet haben. Jedenfalls sollte der Kläger entsprechend der Aufforderung des Beklagten im Schreiben vom 19. März 2002 bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsschutzprozesses und damit zweckbefristet weiterbeschäftigt werden.

dd) Die Vereinbarung der Parteien über die befristete Weiterbeschäftigung des Klägers bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsschutzprozesses ist nicht nachträglich durch die Abweisung der Kündigungsschutzklage entfallen. Zwar hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts zur auflösend bedingten Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses die Auffassung vertreten, im Falle der Abweisung der Kündigungsschutzklage sei "bei der Abrede über die Weiterbeschäftigung die vertragliche Grundlage des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses für die Einigung der Beteiligten über die Weiterbeschäftigung bereits weggefallen" gewesen, so dass die Rechtsbeziehungen der Parteien nach den Grundsätzen des faktischen Arbeitsverhältnisses abzuwickeln seien (BAG 15. Januar 1986 - 5 AZR 237/84 - BAGE 50, 370 = AP LohnFG § 1 Nr. 66 = EzA LohnFG § 1 Nr. 79, zu III 1 der Gründe). Dieser Auffassung folgt der Senat jedenfalls für die befristete Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses oder den Abschluss eines neuen befristeten Arbeitsvertrags für die Zeit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, um die es im Streitfall geht, nicht. Die durch die Weiterbeschäftigungsvereinbarung geschaffene Rechtsgrundlage für die Beschäftigung des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigungsschutzklage gewinnt letztlich nur Bedeutung, wenn die Kündigungsschutzklage abgewiesen wird. Andernfalls bildet ohnehin der bisherige - fortbestehende - Arbeitsvertrag die Grundlage für die Rechtsbeziehungen der Parteien (BAG 4. September 1986 - 8 AZR 636/84 - BAGE 53, 17 = AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 22 = EzA BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 27, zu II 3 der Gründe).

2. Die Parteien haben die Befristung des Arbeitsvertrags bis zu rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsschutzprozesses nicht schriftlich vereinbart. Der Beklagte hat den Kläger zwar mit dem von ihm unterzeichneten Schreiben vom 19. März 2002 aufgefordert, am 20. März 2002 zur Arbeit zu erscheinen und bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsrechtsstreits Abwicklungsarbeiten zu erledigen. Das reicht zur Wahrung des Schriftformerfordernisses jedoch nicht aus. Denn es fehlt an der nach § 126 Abs. 2 BGB erforderlichen Unterschrift des Klägers. Dieser hat das Angebot des Beklagten lediglich durch tatsächliche Arbeitsaufnahme angenommen. Die Befristung ist daher nach § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam. Das Arbeitsverhältnis hat deshalb nicht mit dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung des Arbeitsgerichts über die Kündigungsschutzklage am 10. Juli 2002 geendet. Durch den Abschluss der Abwicklungsarbeiten und den Ablauf der daran anschließenden Freistellung des Klägers am 30. April 2002 wurde das Arbeitsverhältnis schon deshalb nicht beendet, weil insoweit ein Beendigungstatbestand nicht vereinbart war.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.