Gründe

Die Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht kein Annahmeverzugslohn zu.

I. Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, die Anspruchsvoraussetzungen von § 615 Satz 1, § 611 BGB lägen vor. Der Kläger müsse sich aber gem. § 11 Nr. 2 KSchG Verdienst in derselben Höhe anrechnen lassen. Er habe es böswillig unterlassen, bei der Beklagten zu unveränderten Bedingungen weiterzuarbeiten. Die Weiterarbeit entsprechend den Angeboten vom 25. und 28. Februar 2003 wäre zumutbar gewesen. Die Beklagte habe ein Beschäftigungsverhältnis während der Laufzeit des Kündigungsschutzverfahrens angeboten, ohne dass die Arbeitsbedingungen für den Kläger geändert werden sollten. Der Kläger habe mit dem Schreiben vom 28. Februar 2003 eine Tätigkeit auf der bisherigen Baustelle ausdrücklich abgelehnt, solange die Beklagte nicht klarstelle, dass sie an ihrer Kündigung nicht festhalte. Mit dem Hinweis, es solle zunächst einmal klargestellt werden, auf welcher Grundlage das Arbeitsverhältnis eventuell weiterbestehe, beziehe sich der Prozessbevollmächtigte des Klägers auf die Erklärung der Beklagten, den Kläger gegebenenfalls bundesweit als Helfer einsetzen zu wollen. Die Unzumutbarkeit der Tätigkeit im Rahmen eines Prozessrechtsarbeitsverhältnisses könne daher nicht mit Unklarheiten des Angebots begründet werden. Auch die Reaktion auf die - unberechtigte - Abmahnung zeige nicht, dass der Kläger im Ungewissen über das Arbeitsangebot der Beklagten gewesen sei. Sie dokumentiere allenfalls seine Auffassung, hierauf nicht eingehen zu müssen.

Nach der unwirksamen fristlosen Kündigung vom 4. März 2003 fänden § 11 Nr. 2 KSchG und § 615 Satz 2 BGB keine unmittelbare Anwendung mehr; denn die Beklagte habe dem Kläger keine Beschäftigung mehr angeboten. Eine Leistungsbereitschaft des Klägers als Voraussetzung für Ansprüche nach § 615 Satz 1 BGB könne im Grundsatz nicht verneint werden, da der Kläger nicht verpflichtet gewesen sei, ohne vorherige Rücknahme der Kündigung bei der Beklagten zu arbeiten. Der Kläger könne sich aber weder darauf berufen, dass eine Tätigkeit bei der Beklagten ab dem Zugang der fristlosen Kündigung unzumutbar wäre, noch darauf, dass die Beklagte ihr Angebot auf Beschäftigung mit der fristlosen Kündigung zurückgezogen habe. Seiner Forderung stehe § 242 BGB entgegen. Er habe eine Arbeitsleistung nur erbringen wollen, wenn die Beklagte auf die gerichtliche Durchsetzung ihrer ordentlichen Kündigung verzichte. Auf den Umstand, dass die Beklagte ihm unberechtigt fristlos gekündigt habe, könne er sich nicht berufen. Denn mit seiner beharrlichen Vertretung eines Rechtsstandpunkts, der es der Beklagten nehme, sich im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses ökonomisch vernünftig zu verhalten, habe er die als Maßnahme zur Begrenzung des Verzugslohnrisikos ungeeignete Reaktion der Beklagten selbst provoziert.

II. Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts tragen die Annahme des Fehlens eines Arbeitswillens beim Kläger.

1. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, der Arbeitgeber komme durch den Ausspruch einer rechtsunwirksamen ordentlichen Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist in Annahmeverzug, ohne dass es eines (wörtlichen) Angebots des Arbeitnehmers bedürfe (vgl. nur BAG 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - AP BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2, zu I 1 der Gründe; 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - BAGE 108, 27, 29, zu I der Gründe; 7. November 2002 - 2 AZR 650/00 - AP BGB § 615 Nr. 98 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 1, zu B I 1 a der Gründe). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts endet der Annahmeverzug nicht allein dadurch, dass der Arbeitgeber unter Aufrechterhaltung der Kündigung die Weiterbeschäftigung während des Kündigungsrechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen anbietet (vgl. nur 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - aaO; 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - aaO; 7. November 2002 - 2 AZR 650/00 - aaO, zu B I 1 b der Gründe). Das Landesarbeitsgericht hat dann konsequent § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG herangezogen. Eine Anrechnung kommt auch in Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste in Verzug befindet (BAG 16. Juni 2004 - 5 AZR 508/03 - AP BGB § 615 Böswilligkeit Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 7, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu II 2 der Gründe; 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - aaO, zu II 2 b der Gründe; 7. November 2002 - 5 AZR 650/00 - aaO, zu B I 2 b bb der Gründe).

2. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts, dem Kläger wäre es zumutbar gewesen, auf das Angebot der Beklagten vom 28. Februar 2003 einzugehen und die Arbeit bei der Firma W GmbH ab dem 3. März 2003 aufzunehmen, hält den Angriffen der Revision stand.

a) Die Beklagte hatte eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen. Es gab keine Spannungen zwischen den Parteien. Die genannte Arbeit lag im Rahmen der nach dem Arbeitsvertrag geschuldeten Tätigkeit. Der Arbeitnehmer eines Zeitarbeitsunternehmens kann ohne weiteres bei verschiedenen anderen Unternehmen eingesetzt werden.

b) Eine Änderung des Stundenlohns war in den Schreiben vom 25. und 28. Februar 2003 nicht vorgesehen. Gemäß den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sollte eine Änderung der Arbeitsbedingungen für den Kläger nicht eintreten. Der Kläger konnte deshalb weiterhin von einem Stundenlohn von 10,50 Euro ausgehen.

c) Die vom Arbeitsgericht angenommenen Unklarheiten bestanden jedenfalls für die Dauer der vorläufigen Weiterbeschäftigung nicht, wie das Landesarbeitsgericht überzeugend ausgeführt hat. Dessen Auslegung der individuellen Schreiben der Beklagten vom 25. und 28. Februar 2003 lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Die Arbeitsbedingungen waren im Sinne einer unveränderten Weiterbeschäftigung hinreichend klar. Die Beklagte musste nicht ausdrücklich versichern, sich an die bisherigen Bedingungen weiterhin halten zu wollen.

d) Die Weiterbeschäftigung sollte für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens erfolgen. Dass der Kläger möglicherweise nicht die gesamte Zeit bei der Firma W GmbH eingesetzt werden sollte, ist unerheblich, weil die Arbeit bei Zeitarbeitsunternehmen generell mit wechselnden Einsätzen verbunden ist. Der ins Auge gefasste spätere Wechsel auf eine Stelle als Helfer machte die zunächst vorgesehene Beschäftigung selbst dann nicht unzumutbar, wenn die Tätigkeit als Helfer nicht vom Arbeitsvertrag umfasst war.

e) Für die Beurteilung der Zumutbarkeit kommt es nicht darauf an, auf welcher rechtlichen Grundlage (befristeter Vertrag, auflösend bedingter Vertrag) die ihrer Art nach unveränderte Weiterbeschäftigung erfolgen sollte. Selbst eine Beschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung wäre für den Kläger nicht unzumutbar gewesen.

f) Die Verfahrensrügen der Revision bleiben erfolglos. Auch wenn dem Kläger im Anschluss an den Gütetermin mündlich nur noch ein Stundenlohn von 8,50 Euro in Aussicht gestellt worden sein sollte, waren die schriftlichen Angebote vom 25. und 28. Februar 2003 eindeutig. Das Landesarbeitsgericht musste bei deren Auslegung nicht auf die vorangegangenen Gespräche abstellen. Es hat mit Recht angenommen, eine etwa mögliche Unklarheit der Arbeitsvergütung habe sich allein auf die zunächst gar nicht vorgesehene Beschäftigung als Helfer bezogen. Hiergegen bringt die Revision nichts vor. Die Aufklärungsrüge ist schon deswegen unzulässig, weil die Revision nichts dazu ausführt, was der Kläger bei einem rechtlichen Hinweis noch vorgetragen hätte.

g) Die Abmahnung seitens der Beklagten vom 3. März 2003 war unberechtigt.

An der Obliegenheit, Erwerb zu erzielen, ändert die unwirksame Abmahnung jedoch nichts. Der Kläger hat nicht dargelegt, inwiefern ihm die Arbeit auf Grund des Umstands, dass die Beklagte fälschlich eine Pflicht zum Erscheinen angenommen und unberechtigterweise eine fristlose Kündigung angedroht hat, unzumutbar geworden sein soll.

3. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger müsse ab dem Zeitpunkt der fristlosen Kündigung vom 4. März 2003 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) so gestellt werden, als habe er eine mögliche und zumutbare Arbeit bei der Beklagten böswillig unterlassen, ist nicht gerechtfertigt.

a) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG, § 615 Satz 2 BGB keine Anwendung finden. Die Verdienstmöglichkeit bei der Beklagten bestand nicht mehr. Das Landesarbeitsgericht hat unangefochten festgestellt, die Beklagte habe kein Prozessrechtsarbeitsverhältnis angeboten, in der außerordentlichen Kündigung liege die Erklärung, den Kläger ab sofort nicht mehr weiterbeschäftigen zu wollen.

b) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann dem Kläger weder ein widersprüchlicher Tatsachenvortrag noch eine widersprüchliche rechtliche Argumentation vorgeworfen werden. Der Kläger hat nie behauptet, er sei bereit gewesen, auf das Angebot der Beklagten zur Weiterbeschäftigung einzugehen. Vielmehr hat er sich auf eine Unzumutbarkeit der angebotenen Arbeit wegen unklarer Arbeitsbedingungen berufen. Nach der Rücknahme des Angebots kommt es aus seiner Sicht hierauf nicht mehr an. Diese Argumentation ist konsequent.

c) Die Berufung des Klägers auf die außerordentliche Kündigung erscheint nicht treuwidrig. Der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger beruhte zwar darauf, dass der Kläger das Angebot der Beklagten nicht angenommen hat. Andererseits ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte das Angebot nicht weiterhin aufrechterhalten konnte. Die Beklagte hat nachvollziehbare Gründe für die außerordentliche Kündigung nicht vorgetragen. Auch wenn die außerordentliche Kündigung durch die Reaktion des Klägers veranlasst war, muss nicht schon deswegen die bis zum Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung gebotene Anrechnung fortgesetzt werden.

4. Das Urteil stellt sich jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts steht fest, dass der Kläger ab dem 1. März 2003 nicht leistungsbereit war. Die Beklagte befand sich deshalb im gesamten Streitzeitraum nicht in Annahmeverzug.

a) Annahmeverzug des Arbeitgebers ist ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungsfähig oder nicht leistungswillig ist, § 297 BGB. Die in § 297 BGB nicht ausdrücklich genannte Voraussetzung der Leistungswilligkeit ergibt sich daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außer Stande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die subjektive Leistungsbereitschaft ist eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen muss (BAG 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - AP BGB § 615 Nr. 108 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 6, zu II 2 a der Gründe; 24. September 2003 - 5 AZR 591/02 - EzA BGB 2002 § 615 Nr. 5, zu B I der Gründe).

b) Das Erfordernis der Leistungsbereitschaft bezieht sich auf die vertraglich vorgesehene Tätigkeit. Es muss unabhängig von der den Annahmeverzug begründenden Kündigung die Bereitschaft bestehen, die betreffende Arbeit bei dem Vertragspartner zu den vertraglichen Bedingungen zu leisten. Der Leistungswille ist tatsächlicher Natur; er ist nicht notwendig auf die Erfüllung des Vertragsverhältnisses gerichtet. Der Leistungsbereitschaft steht entgegen, wenn der Arbeitnehmer die Forderung nach einem Verzicht auf die Wirkungen der Kündigung zur Bedingung der Arbeitsaufnahme macht. Der Arbeitnehmer hat kein berechtigtes Interesse daran, bei einer Ungewissheit über die Wirksamkeit der Kündigung seine Arbeitsbereitschaft davon abhängig zu machen, dass der Arbeitgeber seinen Rechtsstandpunkt insgesamt aufgibt. Bietet der Arbeitgeber trotz einer Kündigung der Art nach vertragsgemäße Arbeit an, kann die fehlende Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers deutlich werden, auch wenn der Arbeitgeber die Kündigung nicht "zurücknimmt".

c) Im Streitfall ist die fehlende Leistungsbereitschaft des Klägers dadurch zum Ausdruck gekommen, dass der Kläger das Arbeitsangebot der Beklagten abgelehnt hat. Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, der Kläger habe eine Arbeitsleistung nur erbringen wollen, wenn die Beklagte auf die gerichtliche Durchsetzung ihrer ordentlichen Kündigung verzichte. Damit hat es die fehlende Leistungsbereitschaft festgestellt.

Die Bemerkung des Landesarbeitsgerichts an anderer Stelle, Leistungsbereitschaft könne im Grundsatz nicht verneint werden, da der Kläger nicht verpflichtet gewesen sei, ohne vorherige Rücknahme der Kündigung bei der Beklagten zu arbeiten, steht dem nicht entgegen. Es handelt sich hier nicht um eine Tatsachenfeststellung, sondern um die unrichtige rechtliche Beurteilung, Leistungsbereitschaft setze eine Verpflichtung zur Arbeit voraus. Der Kläger hat gegenüber dem Einwand mangelnder Leistungsbereitschaft nicht vorgetragen, er habe nach der Ablehnung des Angebots seine Leistungsbereitschaft zu einem späteren Zeitpunkt wieder hergestellt, indem er die Arbeitsleistung wieder angeboten habe. Die fehlende Leistungsbereitschaft hat damit die außerordentliche Kündigung vom 4. März 2003 überdauert und bis zum 15. Mai 2003 fortbestanden.

III. Der Kläger hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision

zu tragen.