Gründe

I.

Die Vorlage betrifft die Frage, ob die - zwischenzeitlich aufgehobene - Vorschrift des § 55 Abs. 5 Satz 6 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) i.d.F. von Art. 2 Nr. 4 b) des dienst- und besoldungsrechtlichen Begleitgesetzes zum Gesetz über den Auswärtigen Dienst (Begleitgesetz Auswärtiger Dienst -BGAD-) vom 30. August 1990 (im Folgenden: § 55 Abs. 5 Satz 6 BBesG) mit dem Grundgesetz (GG) vereinbar ist, wonach Soldaten, die im Ausland unter Fortzahlung ihrer Dienstbezüge in integrierten militärischen Stäben verwendet werden, in den Genuss eines erhöhten Auslandszuschlags kommen, während Soldaten, die im Ausland unter Fortzahlung ihrer Dienstbezüge bei integrierten militärischen Stäben verwendet werden, diese Leistung nicht erhalten.

1. Beamten, Richtern und Soldaten mit dienstlichem und tatsächlichem Wohnsitz im Ausland wird neben den ihnen bei einer Verwendung im Inland zustehenden Dienstbezügen unter anderem ein Auslandszuschlag gemäß § 52 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 i.V.m. § 55 BBesG gewährt. Beamte, für die das Gesetz über den Auswärtigen Dienst gilt, erhalten gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 BBesG i.d.F. des am 1. Januar 1991 in Kraft getretenen BGAD vom 30. August 1990 einen erhöhten Auslandszuschlag nach den Anlagen VI f bis h zum Bundesbesoldungsgesetz. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung sollen hierdurch Nachteile und materielle Mehraufwendungen ausgeglichen werden, die Angehörige des Auswärtigen Dienstes auf Grund ständig wiederkehrender Auslandsverwendungen während ihres gesamten Berufslebens hinzunehmen hätten und die im bisherigen System der Auslandsbesoldung keinen Ausgleich erführen (BTDrucks 11/6543, S. 9).

§ 55 Abs. 5 Satz 6 BBesG erstreckte die Regelung über den erhöhten Auslandszuschlag auf weitere, dem Gesetz über den Auswärtigen Dienst nicht unterfallende Beamten und Soldaten. Die den Gegenstand des Verfahrens bildende Bestimmung hat folgenden Wortlaut:

Die Sätze 1 bis 5 gelten entsprechend für Beamte, die im Ausland unter Fortzahlung ihrer Dienstbezüge als Berater für polizeiliche Aufgaben bei einer ausländischen Regierung, sowie für Soldaten, die im Ausland unter Fortzahlung ihrer Dienstbezüge in integrierten militärischen Stäben oder als Berater bei einer ausländischen Regierung verwendet werden.

2. Der Kläger des Ausgangsverfahrens war Berufssoldat im Range eines Oberst. 1987 wurde er zur Verwendung als Chef des Stabes zum Deutschen Militärischen Vertreter (National Military Representative) bei SHAPE (Supreme Headquaters allied Power in Europe) nach Belgien versetzt und dort bis zum Eintritt in den Ruhestand am 1. Oktober 1993 eingesetzt. Für die Dauer seiner Auslandsverwendung erhielt er einen Auslandszuschlag gemäß § 55 Abs. 2 BBesG.

Im Juni 1992 beantragte der Kläger die Zahlung eines erhöhten Auslandszuschlags gemäß § 55 Abs. 5 Satz 6 BBesG rückwirkend ab 1. Januar 1991. Das Wehrbereichsgebührnisamt II lehnte den Antrag mit der Begründung ab, dass nur die in integrierten militärischen Stäben eingesetzten Soldaten Anspruch auf den beantragten Auslandszuschlag hätten. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Klägers blieb ohne Erfolg.

3. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 22. Juni 1995 das Verfahren über die hiergegen erhobene Klage gemäß Art. 100 Abs. 1 GG ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage zur Prüfung vorgelegt, ob § 55 Abs. 5 Satz 6 BBesG insoweit mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist, als Soldaten, die im Ausland unter Fortzahlung ihrer Dienstbezüge bei integrierten militärischen Stäben verwendet werden, von der Regelung nicht erfasst werden.

a) Die Kammer müsse bei Gültigkeit der Vorschrift zu einem anderen Ergebnis kommen als bei deren Ungültigkeit. Sei § 55 Abs. 5 Satz 6 BBesG verfassungsgemäß, soweit im Ausland bei integrierten militärischen Stäben der NATO verwendete Soldaten von der Regelung nicht erfasst würden, so sei die Klage abzuweisen. Eine verfassungskonforme Auslegung dahingehend, dass § 55 Abs. 5 Satz 6 BBesG auch für Soldaten wie den Kläger gelte, die im Ausland bei integrierten militärischen Stäben verwendet würden, sei angesichts des eindeutigen Wortlauts der Vorschrift ausgeschlossen. Integrierte Stäbe seien die international besetzten Hauptquartiere, Stäbe und Dienststellen, die der Kommando- und Organisationsgewalt der NATO unterstünden und gemeinsame (NATO-) Aufgaben wahrnähmen. In integrierten Stäben seien Soldaten dann eingesetzt, wenn sie in den genannten Organisationseinheiten unter der Kommando- und Organisationsgewalt der NATO verwendet würden. Demgegenüber unterstünden bei integrierten Stäben verwendete Soldaten weiterhin der Kommando- und Organisationsgewalt des Bundesministers der Verteidigung. Zudem sei die Differenzierung zwischen in und bei integrierten Stäben verwendeten Soldaten vom Gesetzgeber bewusst so gewollt.

Sei die Regelung des § 55 Abs. 5 Satz 6 BBesG verfassungswidrig, sei das Verfahren nach der Unvereinbarkeitserklärung durch das Bundesverfassungsgericht bis zur gesetzlichen Neuregelung auszusetzen. Auch dies sei eine andere Entscheidung als im Falle der Gültigkeit des Gesetzes.

b) § 55 Abs. 5 Satz 6 BBesG sei insoweit nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, als im Ausland unter Fortzahlung ihrer Dienstbezüge bei integrierten militärischen Stäben der NATO verwendete Soldaten von der Regelung nicht erfasst würden. Einen sachlichen Grund, diese Soldaten anders zu behandeln als die in integrierten Stäben eingesetzten Soldaten, gebe es im Hinblick auf das vom Gesetzgeber gewählte Differenzierungskriterium nicht. Zwar lasse sich schwerlich eine Rechtfertigung dafür finden, den bei integrierten militärischen Stäben im Ausland verwendeten Soldaten in gleicher Weise wie den Angehörigen des Auswärtigen Dienstes den erhöhten Auslandszuschlag zuzusprechen. Das könne hier aber nicht von Bedeutung sein. Die für den Vergleich maßgebliche Gruppe der in integrierten militärischen Stäben im Ausland eingesetzten Soldaten sei den Angehörigen des Auswärtigen Dienstes, was die Dauer und Anzahl von Auslandsverwendungen betreffe, nämlich ebenso wenig wie die bei integrierten militärischen Stäben im Ausland verwendeten Soldaten vergleichbar.

4. Das Bundesverfassungsgericht entschied durch Beschluss vom 31. Januar 1996 (BVerfGE 93, 386 ff.), dass die Vorschrift des § 55 Abs. 5 Satz 6 BBesG mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar ist, soweit Soldaten, die im Ausland unter Fortzahlung ihrer Dienstbezüge in integrierten militärischen Stäben verwendet werden, ein erhöhter Auslandszuschlag gewährt, Beamten in gleicher Verwendung diese Leistung jedoch vorenthalten wird.

5. Durch Art. 3 Nr. 1 des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 1996/97 vom 24. März 1997 (Bundesbesoldungs- und versorgungsanpassungsgesetz 1996/97 -BBVAnpG 96/97-, BGBl I S. 590) wurde die Vorschrift des § 55 Abs. 5 Satz 6 BBesG aufgehoben. Nach der Übergangsregelung des Art. 10 § 1 BBVAnpG 96/97 erhalten unter anderem Soldaten, die am 30. April 1996 unter Fortzahlung ihrer Dienstbezüge in einem integrierten militärischen Stab im Ausland verwendet worden sind, für die weitere Dauer dieser Verwendung Auslandszuschlag in entsprechender Anwendung der Vorschrift des § 55 Abs. 5 BBesG.

II.

1. Zu dem Vorlagebeschluss haben sich das Bundesministerium des Innern namens der Bundesregierung und der Kläger des Ausgangsverfahrens geäußert. Der Präsident des Bundesverwaltungsgerichts hat eine Äußerung des 2. Revisionssenats vorgelegt.

a) Nach Ansicht des Bundesministeriums des Innern können für die Nichteinbeziehung der Soldaten und Beamten bei integrierten militärischen Stäben statusrechtliche Unterschiede herangezogen werden. Die unterschiedliche Befehls- und Organisationsgewalt, der die in und bei integrierten militärischen Stäben verwendeten Besoldungsempfänger unterlägen, sei nicht nur ein formaler Gesichtspunkt, sondern beinhalte auch wesentliche Abweichungen in der Aufgabenstellung.

b) Der Kläger des Ausgangsverfahrens schließt sich im Wesentlichen den Erwägungen des vorlegenden Gerichts an. Ergänzend führt er aus, dass eine Streichung des erhöhten Auslandszuschlags für die Vergangenheit nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar sei. Wenn eine Regelung nach der Feststellung des Bundesverfassungsgerichts wegen einer Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG mit der Verfassung unvereinbar sei, müsse der Gesetzgeber den Anforderungen dieses Grundrechts auch für die seiner Entscheidung vorangegangene Zeit gerecht werden (vgl. BVerfGE 55, 100 <111>; 61, 319 <357>). Dies könne vorliegend nur dadurch geschehen, dass für die Vergangenheit auch den bei integrierten Stäben eingesetzten Soldaten der erhöhte Auslandszuschlag gezahlt werde.

c) Der 2. Revisionssenat des Bundesverwaltungsgerichts hat mitgeteilt, dass in der unterschiedlichen Befehls- und Organisationsgewalt, der die in und bei integrierten militärischen Stäben im Ausland verwendeten Soldaten unterstünden, eine erhebliche Abweichung gegenüber dem vom Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 31. Januar 1996 entschiedenen Fall liege. Bei einer typisierenden besoldungsrechtlichen Bewertung unterschiedlicher Aufgaben bestehe eine weite Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers.

2. Der Berichterstatter hat das vorlegende Gericht mit Schreiben vom 24. Februar 1999 auf Zweifel an der Zulässigkeit der Vorlage hingewiesen und im Hinblick auf die Aufhebung des § 55 Abs. 5 Satz 6 BBesG um Darlegung gebeten, inwieweit die Entscheidung im Ausgangsverfahren noch von der Gültigkeit der vorgelegten Vorschrift abhänge.

3. Mit Schreiben vom 26. Mai 1999 hat das Verwaltungsgericht mitgeteilt, dass es seinen Vorlagebeschluss aufrechterhalte und zur Begründung auf ein Schreiben des Klägers des Ausgangsverfahrens vom 14. April 1999 Bezug genommen. Darin wird ausgeführt, dass bei einem Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG wegen Vorenthaltung einer Begünstigung Vorlagen dann zulässig seien, wenn bei der Feststellung der Verfassungswidrigkeit der betreffenden Vorschrift für den Kläger weiterhin die Chance bestehe, eine für ihn begünstigende Regelung durch den Gesetzgeber zu erreichen. Vorliegend sei eine derartige Möglichkeit gegeben. Bei einem für den Kläger günstigen Ausgang des Vorlageverfahrens sei der Gesetzgeber sogar verpflichtet, den Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG für den vergangenen Zeitraum von 1991 bis 1993 zu beseitigen. Eine rückwirkende Beseitigung des Anspruchs auf die erhöhte Auslandszulage der in integrierten militärischen Stäben eingesetzten Soldaten komme nicht in Betracht, da eine solche Regelung gegen das Rückwirkungsverbot bzw. den Grundsatz des Vertrauensschutzes verstoßen würde.

III.

Die Vorlage ist unzulässig. Die dem Bundesverfassungsgericht zur Prüfung vorgelegte Frage der Vereinbarkeit des § 55 Abs. 5 Satz 6 BBesG mit Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht entscheidungserheblich.

1. Entscheidungserheblich im Sinne des Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG ist die Vorlagefrage, wenn im Ausgangsverfahren bei Ungültigkeit der zur Prüfung gestellten Norm anders entschieden werden müsste als bei ihrer Gültigkeit (vgl. BVerfGE 7, 171 <173 f.>; 22, 175 <176 f.>; 46, 268 <283>). Beanstandet der Kläger des Ausgangsverfahrens die Vorenthaltung einer gesetzlichen Begünstigung als gleichheitswidrig, genügt es für die Entscheidungserheblichkeit der Vorlage, dass ihm die Feststellung der Verfassungswidrigkeit der zur Prüfung gestellten Bestimmung die Chance offen hält, eine für ihn günstigere Regelung durch den Gesetzgeber zu erreichen (vgl. BVerfGE 22, 349 <363>; 61, 138 <146>; 93, 386 <395>). Die Aussetzung des Ausgangsverfahrens bis zu einer Neuregelung des Gesetzgebers zur Heilung des vom Bundesverfassungsgericht festgestellten Gleichheitsverstoßes stellt eine andere Entscheidung dar als die Klageabweisung im Falle der Vereinbarkeit der betreffenden Norm mit dem Grundgesetz (vgl. BVerfGE 23, 135 <142 f.>; 49, 280 <282>).

Für die Beurteilung der Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage im Verfahren der konkreten Normenkontrolle ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich die Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts maßgebend (vgl. BVerfGE 2, 181 <190 f.>; 7, 171 <175>). Das Bundesverfassungsgericht ist an diese Rechtsansicht jedoch nicht gebunden, wenn sie offensichtlich unhaltbar oder nicht nachvollziehbar ist (vgl. BVerfGE 2, 380 <389>; 75, 1 <13>; 79, 245 <249>) und wenn die Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts von der Beurteilung einer unmittelbar aus dem Grundgesetz zu beantwortenden Vorfrage abhängt (vgl. BVerfGE 46, 268 <283 f.>; 69, 150 <159>). In gleicher Weise ist eine uneingeschränkte Prüfungskompetenz des Bundesverfassungsgerichts gegeben, wenn es sich um die Anwendung von Rechtssätzen durch das vorlegende Gericht handelt, die das Bundesverfassungsgericht aus dem Grundgesetz entwickelt hat (vgl. BVerfGE 48, 29 <37 f.>; 67, 26 <35>).

2. Im vorliegenden Fall ist die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage nach der Aufhebung der zur Prüfung gestellten Norm des § 55 Abs. 5 Satz 6 BBesG entfallen.

a) Würde § 55 Abs. 5 Satz 6 BBesG wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG für nichtig erklärt, so brächte dieser Ausspruch dem Kläger des Ausgangsverfahrens keinen rechtlichen Vorteil; er könnte damit das mit der Klage verfolgte Ziel einer Gewährung des erhöhten Auslandszuschlags nicht erreichen.

b) Auch eine Unvereinbarerklärung der zur Prüfung vorgelegten Vorschrift würde dem Kläger des Ausgangsverfahrens nicht die Chance eröffnen, eine für ihn günstigere Regelung durch den Gesetzgeber zu erreichen (vgl. BVerfGE 65, 160 <169 f.>; 98, 70 <79 ff.>).

Zwar kann der Gesetzgeber einen in der Vorenthaltung einer gesetzlichen Begünstigung liegenden Gleichheitsverstoß im Grundsatz auf verschiedene Weise heilen. Es besteht die Möglichkeit, die übergangene Gruppe in die gesetzliche Begünstigung einzubeziehen oder die Begünstigung überhaupt zu beseitigen oder den Kreis der Begünstigten nach anderen, dem Art. 3 Abs. 1 GG entsprechenden Merkmalen abzugrenzen (vgl. BVerfGE 22, 349 <361 f.>). Vorliegend hat der Gesetzgeber jedoch durch Art. 3 Nr. 1 BBVAnpG 96/97 die Bestimmung des § 55 Abs. 5 Satz 6 BBesG aufgehoben. Grund hierfür war, dass der von der Vorschrift verfolgte Zweck, die sich aus ständig wiederkehrenden Auslandsverwendungen ergebenden Nachteile und materiellen Mehraufwendungen auszugleichen nicht erfüllt wurde, weil wiederholte Auslandsverwendungen bei Soldaten in integrierten Stäben in der Regel nicht vorkommen und damit die für die Erhöhung des Auslandszuschlags maßgebliche berufsspezifische Belastungssituation, der die Angehörigen des Auswärtigen Dienstes ausgesetzt sind, nicht gegeben ist (vgl. BVerfGE 93, 386 <400 f.>; Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses vom 5. Dezember 1996, BTDrucks 13/6422, S. 13, 17, und vom 3. Februar 1997, BTDrucks 13/6892, S. 14). Mit der Aufhebung des § 55 Abs. 5 Satz 6 BBesG hat der Gesetzgeber den in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 31. Januar 1996 festgestellten Gleichheitsverstoß durch die Streichung der Begünstigung geheilt. Da die bei integrierten militärischen Stäben verwendeten Soldaten - auch nach Ansicht des vorlegenden Gerichts - ebenso wenig wie die in integrierten militärischen Stäben eingesetzten Soldaten den Angehörigen des Auswärtigen Dienstes vergleichbare berufsspezifische Belastungen unterliegen, erscheint es ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber die vom Kläger des Ausgangsverfahrens repräsentierte Gruppe von Soldaten noch durch die Gewährung eines erhöhten Auslandszuschlags begünstigt.

c) Soweit das vorlegende Gericht und der Kläger des Ausgangsverfahrens geltend machen, dass eine Beseitigung der Begünstigung für die Vergangenheit unter Rückwirkungs- und Vertrauensschutzgesichtspunkten ausgeschlossen und der Gesetzgeber bei einer Neuregelung verpflichtet sei, für die Vergangenheit auch den bei integrierten Stäben eingesetzten Soldaten den erhöhten Auslandszuschlag zu gewähren, führt dies zu keiner anderen Beurteilung.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, bei einem zulässigen und begründeten Normenkontrollverfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG die zur Prüfung gestellte Bestimmung nicht für nichtig, sondern lediglich für unvereinbar mit dem Grundgesetz zu erklären (vgl. §§ 31 Abs. 2, 79 Abs. 1 BVerfGG), dient dazu, den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der Beseitigung des verfassungswidrigen Zustandes zu erhalten (vgl. BVerfGE 28, 324 <362>; 39, 316 <333>). Dem Gesetzgeber steht grundsätzlich auch bei einer gleichheitswidrigen Vorenthaltung einer Begünstigung die Möglichkeit offen, durch die Streichung der begünstigenden Norm einen verfassungsmäßigen Zustand herzustellen (vgl. BVerfGE 22, 349 <361>; Heußner, NJW 1982, S. 257 <260>; Heyde in: Festschrift für Hans Joachim Faller, S. 53 <59>). Zwar erstreckt sich bei einer vom Bundesverfassungsgericht festgestellten Unvereinbarkeit einer gesetzlichen Regelung mit dem Grundgesetz wegen eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG die Verpflichtung zur Herstellung eines verfassungsmäßigen Zustandes im Grundsatz auf den gesamten von der Feststellung erfassten Zeitraum (vgl. BVerfGE 55, 100 <110 f.>; 61, 319 <357>; 81, 363 <384>). Allerdings muss der Gesetzgeber die nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen der Verwaltung und der Gerichte entsprechend § 79 Abs. 2 BVerfGG in der Neuregelung nicht mehr berücksichtigen (vgl. BVerfGE 81, 363 <384>; 87, 153 <178>; 94, 241 <266 f.>).

Eine Heilung des Gleichheitsverstoßes durch die Beseitigung der Begünstigung kann daher entgegen der Ansicht des vorlegenden Gerichts und des Klägers des Ausgangsverfahrens auch ohne die rückwirkende Aufhebung der begünstigenden Norm erfolgen. Es reicht grundsätzlich aus, wenn der Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vom Gesetzgeber für die Zukunft beseitigt wird und diejenigen Fälle, die noch nicht zu einem rechtskräftigen Verfahrensabschluss gebracht wurden, insoweit in gleicher Weise behandelt werden (vgl. Blüggel, Unvereinbar-erklärung statt Normkassation durch das Bundesverfassungsgericht, Schriften zum öffentlichen Recht, Band 757, S. 112 ff.; Hein, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht, Studien und Materialien zur Verfassungsgerichtsbarkeit, Band 43, S. 174 f.; Heyde, aaO, S. 58 f.). Auch vorliegend ist es verfassungsrechtlich nicht erforderlich, dass der Gesetzgeber die - wie im Fall des Klägers des Ausgangsverfahrens - noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren durch die Gewährung des erhöhten Auslandszuschlags den in der Vergangenheit erfolgten unanfechtbaren Entscheidungen zu Gunsten der in integrierten militärischen Stäben verwendeten Soldaten gleichstellt.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.