Gründe

Die Nichtzulassungsbeschwerde kann keinen Erfolg haben. Sie ist teils unzulässig, teils unbegründet, so dass sie insgesamt als unbegründet zurückzuweisen ist.

1. Soweit der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) rügt, das Finanzgericht (FG) hätte zu der Frage, ob er bei Abschluss der tatsächlichen Verständigung im Erörterungstermin vom 27. November 2003 verhandlungsfähig gewesen sei, weitere Sachaufklärung, insbesondere durch Einholung eines Sachverständigengutachtens, betreiben müssen, ist die Beschwerde unzulässig. Ihre Begründung entspricht nicht den von § 116 Abs. 3 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) gestellten Anforderungen.

a) Wird ein Verstoß gegen die Sachaufklärungspflicht mit der Begründung gerügt, das FG hätte von Amts wegen den Sachverhalt weiter aufklären müssen, sind nach § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO insbesondere Ausführungen dazu zu machen, aus welchen Gründen sich dem FG die Notwendigkeit einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts oder einer Beweiserhebung ohne entsprechenden Beweisantrag eines Beteiligten hätte aufdrängen müssen (vgl. z.B. Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 5. Aufl., 2002, § 120 Rdnr. 70, m.w.N.).

Daran fehlt es. Anhand der Akten ist auch nicht festzustellen, aus welchen Gründen sich die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Verhandlungsfähigkeit des Klägers am 27. November 2003 aufgedrängt haben sollte. Aus dem dem FG vorgelegten ärztlichen Attest ergibt sich, dass der Kläger aufgrund seiner Erkrankung „mehr oder weniger regelmäßig” starke Schmerzmittel nehmen muss, welche „gleichzeitig die Denkfähigkeit beeinträchtigen können”. Aus dem Attest ergibt sich damit, dass der Kläger nicht unter ständiger Beeinträchtigung seiner Denkfähigkeit leidet. Dem FG blieb damit aus tatsächlichen Gründen nur die Möglichkeit zu prüfen, ob sich aus dem Verhalten des Klägers im Erörterungstermin am 27. November 2003 vernünftige Zweifel an seiner Verhandlungsfähigkeit ergeben haben. Dies hat das FG geprüft und verneint.

b) Der Senat kann das beantragte Sachverständigengutachten nicht einholen. Der Kläger rügt ausschließlich eine Verletzung des § 76 Abs. 1 FGO durch das FG, weil dieses keinen Beweis über seine Verhandlungsfähigkeit am 27. November 2003 erhoben hat. Er behauptet nicht, generell prozessunfähig zu sein (vgl. zur Prüfung der Prozessfähigkeit durch das Rechtsmittelgericht z.B. Urteil des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 11. Dezember 2001 VI R 19/01, BFH/NV 2002, 651).

2. Das FG hat nicht seine Hinweispflicht (§ 76 Abs. 2 FGO) verletzt. Auch liegt keine unzulässige Überraschungsentscheidung vor.

Die Berichterstatterin hat den Kläger —unstreitig— aufgefordert, als Beweis für seine fehlende partielle Verhandlungsfähigkeit am 27. November 2003 ein ärztliches Attest vorzulegen. Dem ist der Kläger durch Vorlage des Attests vom 23. Juni 2004 nachgekommen. Das FG war nicht verpflichtet, vor der abschließenden Beratung im Senat mit den Beteiligten vorgelegte Unterlagen erschöpfend zu erörtern (vgl. z.B. Gräber/Koch, a.a.O., § 93 Rdnr. 3). Die Tatsache, dass das ärztliche Attest keine konkreten Aussagen über die Verhandlungsfähigkeit des Klägers im Erörterungstermin vom 27. November 2003 machte, konnte der Kläger selbst dem Wortlaut des Attests entnehmen. Zudem ist ihm ausweislich der Akten der Schriftsatz des Beklagten und Beschwerdegegners (Finanzamt —FA—) vom 17. September 2004 zugesandt worden, in dem ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass das Attest eine Beeinträchtigung der Verhandlungsfähigkeit am 27. November 2003 nicht nachweist.

3. Soweit der Kläger rügt, das FG habe entscheidungserheblichen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und dadurch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes) verletzt, ist die Beschwerde unbegründet. Auf Seite 6 des Urteils hat das FG ausgeführt, dass nach Auffassung des Klägers die tatsächliche Verständigung nicht mehr existent sei, da die Beteiligten noch nach der tatsächlichen Verständigung vor dem FG Verhandlungen geführt hätten. Hierauf eingehend führt das FG in den Entscheidungsgründen aus, dass die Bindungswirkung der tatsächlichen Verständigung auch nicht dadurch entfallen sei, dass der Kläger weitere Verhandlungen mit dem FA geführt habe, denn eine neue tatsächliche Verständigung sei nicht zustande gekommen.