Gründe

Die Beschwerde des Beklagten und Beschwerdeführers (Finanzamt —FA—) ist unbegründet. Entgegen der Auffassung des FA liegen die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) nicht vor.

Die Vorentscheidung steht im Einklang mit den Grundsätzen, die der Bundesfinanzhof (BFH) zur Einstufung von Vergütungen für Gesellschafter einer Personengesellschaft entweder als Vorabgewinn oder als Sonderbetriebseinnahme i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 2. Halbsatz des Einkommensteuergesetzes (EStG) aufgestellt hat (vgl. BFH-Urteile vom 13. Oktober 1998 VIII R 4/98, BFHE 187, 235, BStBl II 1999, 284; vom 23. Januar 2001 VIII R 30/99, BFHE 194, 403, BStBl II 2001, 621). Danach ist in der Regel eine im Gesellschaftsvertrag getroffene Vereinbarung maßgebend. Von dieser Rechtsauffassung ist auch das Finanzgericht (FG) im Streitfall ausgegangen. Es hat seine Entscheidung, die Vergütungen seien als Vorabgewinn und nicht als Sondervergütung zu qualifizieren, darauf gestützt, dass nach dem Wortlaut des für die Streitjahre gültigen geänderten Gesellschaftsvertrages ein Gewinnvorab und keine Sonderbetriebseinnahme vereinbart worden sei. Dass die Zahlungen an die Gesellschafter in der handelsrechtlichen Gewinn- und Verlustrechnung der KG als Aufwand erfasst und dies erst im Rahmen der Gewinnverteilung korrigiert worden sei, sei unschädlich. Denn bei der Einordnung der Vergütung sei vorrangig auf die getroffenen Vereinbarungen und nicht auf die buchtechnische Abwicklung abzustellen. Die Buchungen hätten nur eine nachrangige Indizwirkung.

Das FA hat die Übereinstimmung des angefochtenen Urteils mit der bereits vorliegenden Rechtsprechung des BFH auch nicht in Abrede gestellt. Es hat seine Beschwerde lediglich auf eine Abweichung der Vorentscheidung von dem Urteil des FG Düsseldorf vom 23. November 2000 10 K 3784/96 F (Entscheidungen der Finanzgerichte —EFG— 2001, 204) und dem Beschluss des FG Hamburg vom 29. Juli 2003 VI 34/03 (juris) gestützt. Das angefochtene Urteil weicht jedoch entgegen der Auffassung des FA von diesen Entscheidungen nicht ab.

Das FG Düsseldorf hat unter Hinweis auf das Senatsurteil in BFHE 187, 235, BStBl II 1999, 284 die Zahlung an den Gesellschafter —ebenso wie das FG im vorliegenden Verfahren— deshalb als Gewinnvoraus und nicht als Sondervergütung beurteilt, weil die von den Gesellschaftern im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit nach § 109 des Handelsgesetzbuchs (HGB) gewählte Vergütungsform maßgeblich sei. Da der Gesellschaftsvertrag im Fall des FG Düsseldorf ebenso wie im vorliegenden Verfahren die Zahlung als Gewinnvoraus vorgesehen hat, ist eine Divergenz zwischen den beiden Entscheidungen entgegen der Ansicht des FA nicht erkennbar.

Die Revision ist auch nicht im Hinblick auf den Aussetzungs-Beschluss des FG Hamburg zuzulassen. Es ist bereits fraglich, ob eine Abweichung zwischen einem finanzgerichtlichen Beschluss in einem Aussetzungsverfahren mit einer nur summarischen Prüfung einerseits und einem finanzgerichtlichen Urteil andererseits überhaupt eine Entscheidung des BFH zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO erforderlich machen kann. Darüber hinaus beruhen die Vorentscheidung und der Beschluss des FG Hamburg auch nicht auf voneinander abweichenden abstrakten Rechtssätzen. Soweit die Revision ausnahmsweise auch zuzulassen ist, wenn vergleichbare Sachverhalte unterschiedlich gewürdigt worden sind (vgl. dazu z.B. BFH-Beschluss vom 11. Dezember 1992 III B 28/91, BFH/NV 1993, 610), fehlt es hier an der dafür erforderlichen Vergleichbarkeit. Denn anders als im Streitfall enthielt der Gesellschaftsvertrag in dem vom FG Hamburg zu beurteilenden Fall —worauf das FG auch ausdrücklich hingewiesen hat— keine Regelung über einen Gewinnvoraus; es lag lediglich eine nach Meinung des FG tatsächlich nicht durchgeführte Gesellschaftervereinbarung über einen Vorabgewinn vor. Vor diesem Hintergrund hat das FG Hamburg den Sachverhalt dahin gewürdigt, dass jedenfalls im summarischen Verfahren nicht festgestellt werden könne, „dass die Geschäftsführervergütung als Gewinnvoraus auf gesellschaftsvertraglicher Regelung erbracht worden” sei. Dagegen war im Streitfall ein Vorabgewinn ausdrücklich und eindeutig nicht nur in dem durch Beschluss in einer Gesellschafterversammlung geänderten Gesellschaftsvertrag („Vorabvergütung”), sondern auch in den geänderten Geschäftsführer-Anstellungsverträgen („Vorab-Gewinnanteil”) vereinbart worden. Es konnte über den tatsächlichen Willen der Gesellschafter ungeachtet der buchtechnischen Handhabung zu keinem Zeitpunkt ein Zweifel bestehen.