Gründe

Gegenstand der Nichtzulassungsbeschwerde ist die Frage, ob das Finanzgericht (FG) bei Zahlungen an eine schweizerische Domizilgesellschaft verfahrensfehlerfrei davon ausgehen durfte, der „Executive Vice President” und Gesellschafter der an der Domizilgesellschaft beteiligten New Yorker Kapitalgesellschaft habe die in Rechnung gestellten Leistungen erbracht und das Entgelt vereinnahmt.

1. Das FG hat gegen § 96 der Finanzgerichtsordnung (FGO) verstoßen, indem es bei der Würdigung der Umstände des Falles für die Entscheidung wesentliche Bestandteile der Akten nicht berücksichtigt hat (vgl. hierzu Urteil des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 6. Dezember 1978 I R 131/75, BFHE 126, 379, BStBl II 1979, 162, Nr. 4 der Gründe; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 5. Aufl., § 115 Rz. 80, m.w.N.).

Nicht berücksichtigt hat das FG insbesondere Bl. 77 der Feststellungsakte (F-Akte) sowie Bl. 276 der Prüferhandakte. Beide Aktenteile hat der Beklagte und Beschwerdeführer (das Finanzamt —FA —) in der Beschwerdebegründung unter II.1.a)cc) benannt.

Bei Bl. 276 der Prüferhandakte handelt es sich um die Antwort auf eine Anfrage des Betriebsprüfers. Das Schriftstück datiert vom 27. Juni 1995 und wurde vom gesetzlichen Vertreter der Klägerin und Beschwerdegegnerin (Klägerin), Herrn W, abgefasst.

„Gesellschafter bzw. Anteilseigner der Firma E-AG, Schweiz sind uns nicht bekannt. Ansprechpartner ist Herr B.

...

Die Firma E AG erteilte der C (Klägerin) diverse Entsorgungsaufträge, für deren Vermittlung und technische Abwicklung eine an die Tonnage gebundene Gebühr vereinbart wurde. Als Ansprechpartner in Deutschland wurde Herr N von der E-AG benannt, über den auch die Gutschriften für die erbrachten Leistungen absprachegemäß erfolgten. Die Grundlagen der Geschäftsbeziehungen zw. Herrn N und der E-AG sind nicht bekannt.”

Entsprach der Inhalt dieses Schreibens der Wahrheit, so kann Herr D, der nach Auffassung des FG die streitigen Leistungen erbracht und das Entgelt dafür vereinnahmt haben soll, Herrn W im Juni 1995 nicht bekannt gewesen sein. Nur so kann auch die Einspruchsbegründung vom 30. Juni 1997 (Bl. 77/78 F-Akte) verstanden werden.

...

Demgegenüber heißt es im Urteil des FG:

„Der Senat hat auch keine Zweifel daran, dass zwischen der Klägerin und Herrn D Geschäftsbeziehungen bestanden. Der gesetzliche Vertreter der Klägerin hat Art und Umfang dieser Geschäftsbeziehungen so anschaulich und konkret dargestellt, dass sich das Gericht mühelos in das Geschehen einfühlen konnte. Herr D wurde als findiger Geschäftsmann beschrieben, der damals seiner Zeit voraus war und dem Betrieb der Klägerin durch seinen Ideenreichtum und durch die Akquirierung der ...menge überaus nützlich war.”

Es ist nicht nachvollziehbar, worin die Geschäftsbeziehungen zwischen der Klägerin und dem in den Streitjahren (1993 und 1994) unbekannten Herrn D bestanden haben sollen. Aber selbst wenn man davon ausgehen wollte, das FG habe nicht die Geschäftsbeziehungen zur Herrn D persönlich, sondern die mit der Firma E-AG gemeint, ist es nicht nachvollziehbar, dass sich die Klägerin und ihr gesetzlicher Vertreter, Herr W, in den Streitjahren einen geschäftlichen Nutzen aus dieser Beziehung deswegen versprochen haben sollen, weil es sich bei dem hinter der Firma E-AG stehenden Herrn D um einen „findigen Geschäftsmann” handelte, der „seiner Zeit weit voraus” war, obwohl damals niemand im Betrieb der Klägerin von seiner Existenz Kenntnis hatte.

Die Widersprüche mögen auflösbar sein, die Urteilsgründe enthalten jedoch keinen Anhaltspunkt für eine mögliche Erklärung.

Angesichts der Bedeutung, die die Vorentscheidung im Rahmen der Gesamtwürdigung der Umstände dem Bestehen von Geschäftsbeziehungen zwischen der Klägerin und Herrn D beigemessen hat, kann es sein, dass das Urteil des FG auf der Nichtbeachtung der eingangs bezeichneten Aktenteile beruht.

2. Auf einen Verstoß gegen § 62 FGO kann sich das FA hingegen nicht berufen. Zwar spricht einiges dafür, dass ein solcher Verstoß vorliegt, wenn das FG den Betriebsprüfer, der dem Vertreter des FA als Beistand dienen soll, wegen seiner möglichen Vernehmung als Zeuge an der mündlichen Verhandlung nicht teilnehmen lässt. Der nach § 82 FGO im finanzgerichtlichen Verfahren sinngemäß anzuwendende § 394 Abs. 1 der Zivilprozeßordnung (ZPO) ordnet zwar an, dass jeder Zeuge einzeln und in Abwesenheit der später anzuhörenden Zeugen zu vernehmen ist. Der Wortlaut der Vorschrift verbietet jedoch nicht die Anwesenheit von Zeugen vor dem Beginn der Vernehmung des ersten von ihnen (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozeßordnung, 63. Aufl., § 394 Rn. 5). Die Verfahrensrüge scheitert jedoch daran, dass der Sitzungsvertreter des FA das Verhalten der Vorsitzenden des FG in der mündlichen Verhandlung nicht beanstandet und somit auf sein Rügerecht verzichtet hat (vgl. Gräber/ Ruban, a.a.O., § 115 Rz. 100 - 103, m.w.N.).

Sollte es im zweiten Rechtszug erneut auf die Frage ankommen, so wird Folgendes zu beachten sein:

§ 243 Abs. 2 der Strafprozessordnung (StPO), demzufolge die Zeugen unmittelbar nach der Feststellung ihres Erscheinens durch den Vorsitzenden den Sitzungssaal verlassen, findet im finanzgerichtlichen Verfahren keine Entsprechung. Es gibt im finanzgerichtlichen Verfahren weder die „Vernehmung des Angeklagten über seine persönlichen Verhältnisse” noch wird eine Anklageschrift verlesen, deren eindeutige Zielrichtung den Zeugen beeinflussen könnte. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschieden, dass die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens nicht verletzt sind, wenn der Vorsitzende einen potentiellen Zeugen unmittelbar nach Eröffnung der Verhandlung auffordert, den Sitzungssaal bis zu seiner Vernehmung zu verlassen (Urteil vom 21. Januar 1988 2 AZR 449/87, Betriebsberater 1988, 1330). Im Streitfall geht es aber nicht um die Frage der Öffentlichkeit der Verhandlung, sondern um die Kollision zweier Erfordernisse, nämlich die Gewährleistung der Unbefangenheit der Zeugen einerseits und das in § 62 Abs. 1 FGO enthaltene Recht der Beteiligten auf Unterstützung durch einen Beistand andererseits. Diese Kollision ist in der Weise zu lösen, dass die Vorschriften, die die Abwesenheit des Beistandes regeln, der zugleich als Zeuge gehört werden soll, in einer Weise angewendet werden, die seine Funktion als Beistand am wenigsten beeinträchtigen (Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. Mai 1953 2 StR 690/52, BGHSt 4, 205). Übertragen auf das finanzgerichtliche Verfahren bedeutet das, dass die Abwesenheit eines Beistandes, der zugleich als Zeuge gehört werden soll, in der Regel den durch den Wortlaut des § 394 Abs. 1 ZPO vorgegebenen Umfang nicht überschreiten soll, dass er also nicht von Beginn der Sitzung an den Saal verlassen muss und dass er —soweit möglich— als erster vernommen werden soll.

3. Die weiteren Rügen des FA greifen nicht durch. Von einer Begründung sieht der Senat insoweit gemäß § 116 Abs. 5 Satz 2 FGO ab.

4. Die Aufhebung des Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das FG beruht auf § 116 Abs. 6 FGO.