Gründe

I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) ist Rechtsnachfolgerin der V-AG. Diese betrieb den Erwerb, die Verwaltung und die Verwertung von Immobilien, Wertpapieren, Beteiligungen sowie Vermögensanlagen jeglicher Art. Das hierfür erforderliche Kapital erwarb sie durch die Ausgabe sowohl von Aktien als auch von atypisch stillen Beteiligungen, wobei sie in Art einer Publikumsgesellschaft eine Vielzahl stiller Gesellschafter aufnahm.

Im Streitjahr 1995 führte die V-AG (ohne Berücksichtigung der Ausgabe der Aktien und der stillen Beteiligungen) steuerpflichtige Umsätze in Höhe von 3 508 371,31 DM und steuerfreie Umsätze in Höhe von 1 409 314,26 DM aus; der Anteil der steuerpflichtigen Umsätze an den Gesamtumsätzen betrug damit 71,35 v.H.

Im Zusammenhang mit der Ausgabe stiller Beteiligungen bezog die Klägerin von der S-AG auf der Grundlage mehrerer Verträge verschiedene Leistungen, für die sie im Streitjahr 35 473 579,97 DM (netto) aufwandte; hierauf entfiel Umsatzsteuer in Höhe von 5 321 037 DM.

In ihrer (berichtigten) Umsatzsteuererklärung vom 29. Mai 1996 für das Streitjahr 1995 machte die V-AG Vorsteuerbeträge in Höhe von 6 776 312,32 DM geltend. Dabei hatte sie von den insgesamt angefallenen Vorsteuerbeträgen in (unstreitiger) Höhe von 7 996 045,17 DM einen (ebenfalls unstreitigen) Betrag von 70 959,33 DM bestimmten —teilweise steuerpflichtigen und teilweise steuerfreien— Vermietungsumsätzen zugerechnet. Von den (verbleibenden) Vorsteuerbeträgen, die nicht unmittelbar bestimmten Ausgangsumsätzen zuzurechnen waren, in Höhe von 6 743 455,55 DM hatte sie einen abziehbaren Anteil in Höhe von 85,09 v.H. angesetzt. Diesen Prozentsatz hatte sie durch Anwendung eines „Investitionsschlüssels” wie folgt ermittelt:

"I. Aufteilungsmaßstab für den Vorsteuerabzug

Die Aufteilung der Vorsteuern erfolgt im Verhältnis der Nettoinvestitionen im unternehmerischen und nichtunternehmerischen Bereich im Anlagevermögen.

Investitionen im unternehmerischen Bereich:

Investitionen im nicht unternehmerischen Bereich:

...”

Die Ausgabe atypisch stiller Beteiligungen behandelte die V-AG

als nicht steuerbaren Vorgang.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt —FA—) folgte dem im Umsatzsteuer-Änderungsbescheid für 1995 vom 13. Juni 1996 nicht. Er ließ diejenigen Vorsteuerbeträge, die auf die Ausgabe stiller Beteiligungen entfielen (5 321 037 DM), gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes 1993 (UStG) unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 22. November 1994 V B 73/94 (BFH/NV 1995, 1024) nicht zum Vorsteuerabzug zu. Deshalb zog er diesen Betrag von den insgesamt angefallenen Vorsteuerbeträgen in Höhe von 7 996 045,17 DM ab. Nach weiterem Abzug der den Vermietungsumsätzen zuzurechnenden Vorsteuerbeträge von 70 959,33 DM verblieben nicht direkt bestimmten Ausgangsumsätzen zuzurechnende Vorsteuerbeträge in Höhe von 2 604 048,84 DM. Davon erkannte das FA den mit dem Umsatzschlüssel von 71,35 v.H. ermittelten Anteil an (1 857 988,85 DM), so dass sich insgesamt abziehbare Vorsteuerbeträge in Höhe von 1 890 845,62 DM ergaben.

Das Finanzgericht (FG) wies die nach erfolglosem Einspruch erhobene Klage gegen diesen Bescheid ab. Es führte zur Begründung im Wesentlichen aus:

Das FA habe zu Recht die Aufwendungen, die der V-AG im Zusammenhang mit der Ausgabe atypisch stiller Beteiligungen entstanden seien, den steuerfreien Umsätzen zugerechnet und die entsprechenden Vorsteuerbeträge gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG nicht zum Abzug zugelassen.

Allerdings sei sowohl der vom FA im Rahmen der Ermittlung der abziehbaren Vorsteuerbeträge angesetzte Umsatzschlüssel als auch der von der V-AG angewandte Investitionsschlüssel nicht sachgerecht. Vielmehr seien die nach Abzug der direkt den steuerpflichtigen oder den steuerfreien Umsätzen zuzurechnenden verbleibenden Vorsteuerbeträge gemäß § 15 Abs. 4 UStG mit einem Anteil von 24,11 v.H. zum Abzug zuzulassen. Dieser Vomhundertsatz ergebe sich aus dem Verhältnis der Investitionen der V-AG in ihrem steuerpflichtigen Umsätzen dienenden Unternehmensbereich zu ihren gesamten (steuerfreien und steuerpflichtigen) Umsätzen dienenden Investitionen.

Im Einzelnen ermittelte das FG die abziehbaren Vorsteuerbeträge wie folgt:

„Zutreffender Aufteilungsmaßstab:

Vorsteuerermittlung:

Da der Betrag der mithin anzuerkennenden Vorsteuerbeträge niedriger sei als die vom FA anerkannten Vorsteuerbeträge, sei die Klage abzuweisen.

Nach Ergehen des Urteils hat das FA am 7. März 2002 einen geänderten Umsatzsteuerbescheid für 1995 erlassen, in dem es ausgehend vom Rechtsstandpunkt des FG im Rahmen der Aufteilung der Vorsteuerbeträge nach § 15 Abs. 4 UStG über das FG-Urteil hinaus unter Berücksichtigung sog. „historischer Investitionskosten” weitere Kürzungen der abziehbaren Vorsteuerbeträge auf nunmehr 45 230,81 DM vorgenommen hat.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin Verletzung von § 15 Abs. 2 Nr. 1 und § 15 Abs. 4 UStG. Sie macht im Wesentlichen geltend:

Die Aufnahme atypisch stiller Gesellschafter sei nach dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 26. Juni 2003 Rs. C-442/01 —KapHag Renditefonds— (Slg. 2003, I-6851, Umsatzsteuer-Rundschau —UR— 2003, 443) als nichtsteuerbarer Vorgang zu beurteilen. Demzufolge könnten die Vorsteuerbeträge auf Aufwendungen für die Ausgabe atypisch stiller Beteiligungen nicht nach § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen werden. Vielmehr gehörten diese Aufwendungen zu den Kosten der wirtschaftlichen Gesamttätigkeit der V-AG und seien gemäß § 15 Abs. 4 UStG aufzuteilen. Diese Aufteilung sei —entgegen ihrer zunächst auch noch im Revisionsverfahren vertretenen Ansicht— nicht nach einem Investitionsschlüssel, sondern nach dem Umsatzschlüssel vorzunehmen.

Daraus ergebe sich eine Umsatzsteuer für 1995 in Höhe von ./. 5 165 187,82 DM.

Die Klägerin beantragt, unter Aufhebung der Vorentscheidung und Änderung des Umsatzsteuerbescheides für 1995 vom 7. März 2002, die Umsatzsteuer für 1995 auf ./. 5 165 187,82 DM festzusetzen.

Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen, hilfsweise, die Vorentscheidung aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen.

Es macht im Wesentlichen geltend: Aufgrund des bezeichneten EuGH-Urteils KapHag Renditefonds (Slg. 2003, I-6851, UR 2003, 443) sei die Ausgabe von atypisch stillen Beteiligungen zwar nicht mehr als steuerfreier Umsatz zu werten, sondern als nichtsteuerbarer Vorgang. Gleichwohl sei der Vorsteuerabzug zu versagen, wie sich aus Nrn. 45, 48 und 50 der in diesem Verfahren gestellten Schlussanträge vom 6. Februar 2003 des Generalanwalts (Slg. 2003, I-6853, UR 2003, 443) ergäbe. Deshalb könne die V-AG keine Vorsteuerbeträge aus solchen Eingangsleistungen zum Abzug bringen, die in direktem Zusammenhang mit der nichtsteuerbaren Ausgabe von atypisch stillen Beteiligungen stünden. Das FG habe diese Vorsteuerbeträge mit 5 321 037 DM beziffert. Diese Feststellung des FG als Tatsacheninstanz sei für das Revisionsverfahren bindend.

Auch bei den Vorsteuerbeträgen, die nicht direkt bestimmten Ausgangsumsätzen zuzurechnen seien, führe die bezeichnete EuGH-Entscheidung zu keiner anderen Vorsteueraufteilung. Indem die nichtsteuerbaren und die steuerbefreiten Umsätze gleichermaßen zum Versagen des Vorsteuerabzugs führten, müssten sie auch bei der Aufteilung der nicht direkt zurechenbaren Vorsteuerbeträge gemäß § 15 Abs. 4 UStG in gleicher Weise berücksichtigt werden. Denn es könne nicht sein, dass Steuerbeträge aus Vorbezügen, die in direktem Zusammenhang mit nichtsteuerbaren Ausgangsumsätzen stünden, vom Abzug ausgeschlossen seien, während dies nicht anteilsmäßig für diejenigen Vorsteuerbeträge gelten solle, die sowohl durch steuerbare als auch durch nichtsteuerbare Vorgänge verursacht würden.

Jedenfalls seien die geltend gemachten Vorsteuerbeträge nicht in voller Höhe (5 321 037 DM) abziehbar. Denn die V-AG habe auch einen nichtunternehmerischen Bereich gehabt, der ihre Beteiligung an anderen Unternehmen umfasse. Soweit die streitigen Leistungsbezüge in diesen Bereich eingegangen seien, komme ein Vorsteuerabzug nicht in Betracht. Den genauen Umfang dieses Bereichs müsse das FG nach Zurückverweisung der Sache im zweiten Rechtsgang feststellen.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung —FGO—).

Das FG hat zu Unrecht den streitigen Vorsteuerabzug unter Berufung auf § 15 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 4 Nr. 8 Buchst. f UStG versagt. Die Vorentscheidung kann auch insoweit keinen Bestand haben, als das FG die Vorsteuern gemäß § 15 Abs. 4 UStG nach einem „Investitionsschlüssel” aufgeteilt hat. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden.

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der während des Verfahrens über die Nichtzulassungsbeschwerde ergangene Umsatzsteuer-Änderungsbescheid für 1994 vom 7. März 2002 (vgl. § 121 Satz 1 i.V.m. § 68 FGO, § 116 Abs. 7 Satz 1 FGO; BFH-Urteile vom 26. November 1985 IX R 107/84, BFH/NV 1986, 284; vom 13. September 2001 IV R 13/01, BFHE 196, 546, BStBl II 2002, 287).

2. Das FG dufte den Vorsteuerabzug aus den streitigen Eingangsleistungen nicht gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 4 Nr. 8 Buchst. f UStG versagen. Für eine abschließende Entscheidung sind weitere Feststellungen zu treffen.

a) Nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG kann der Unternehmer die in Rechnungen i.S. des § 14 UStG gesondert ausgewiesene Steuer für sonstige Leistungen, die von anderen Unternehmern für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuerbeträge abziehen. Vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist die Steuer für die sonstigen Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung steuerfreier Umsätze verwendet (§ 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG). Verwendet der Unternehmer eine von ihm in Anspruch genommene sonstige Leistung nur zum Teil zur Ausführung von Umsätzen, die den Vorsteuerabzug ausschließen, so ist der Teil der jeweiligen Vorsteuerbeträge nicht abziehbar, der den zum Ausschluss vom Vorsteuerabzug führenden Umsätzen wirtschaftlich zuzurechnen ist (§ 15 Abs. 4 Satz 1 UStG). Der Unternehmer kann die nichtabziehbaren Teilbeträge im Wege einer sachgerechten Schätzung ermitteln (§ 15 Abs. 4 Satz 2 UStG).

b) Das FG ist davon ausgegangen, die V-AG habe durch die Aufnahme ihrer Gesellschafter steuerbare, aber nach § 4 Nr. 8 Buchst. f UStG steuerfreie Leistungen erbracht, so dass der Vorsteuerabzug für die damit zusammenhängenden Leistungen nach § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG ausgeschlossen sei.

Dies ist nicht zutreffend, denn eine Gesellschaft erbringt bei der Aufnahme eines Gesellschafters gegen Zahlung einer Bareinlage an diesen keine Dienstleistung gegen Entgelt i.S. des Art. 2 Nr. 1 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG —Richtlinie 77/388/EWG— (vgl. EuGH-Urteil KapHag Renditefonds, Slg. 2003, I-6851, UR 2003, 443) und deshalb auch keinen steuerbaren Umsatz i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG (vgl. die Nachfolgeentscheidung des BFH, Urteil vom 1. Juli 2004 V R 32/00, BFHE 205, 555, BFH/NV 2004, 1355). Diese Grundsätze des EuGH zur Ausgabe von Anteilen durch eine Personengesellschaft gelten entsprechend auch für Kapitalgesellschaften wie im Streitfall.

c) Aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen kann der Senat nicht beurteilen, ob und ggf. in welchem Umfang der streitige Vorsteuerabzug zu gewähren ist.

Es ist unklar, in welchem Umfang die Leistungen, die die V-AG im Zusammenhang mit der Ausgabe stiller Beteiligungen bezogen hat und für die Vorsteuerbeträge in Höhe von 5 321 037 DM angefallen sind, i.S. des § 15 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG „für das Unternehmen” der V-AG —und nicht für ihren nichtunternehmerischen Bereich— ausgeführt worden sind und inwieweit die V-AG diese Leistungen für besteuerte Ausgangsumsätze verwendet hat.

aa) Die V-AG betrieb den Erwerb, die Verwaltung und die Verwertung von Immobilien, Wertpapieren, Beteiligungen sowie Vermögensanlagen jeglicher Art.

Der bloße Erwerb, das bloße Halten und die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen sowie der bloße Erwerb und der bloße Verkauf von sonstigen Wertpapieren sind nicht als wirtschaftliche Tätigkeiten i.S. der Richtlinie 77/388/EWG anzusehen (vgl. EuGH-Urteil vom 21. Oktober 2004 Rs. C-8/03 —Banque Bruxelles Lambert SA (BBL)—, BFH-Report 2004, 1229, Rdnr. 38, 39, m.w.N.).

Etwas anderes gilt jedoch, wenn eine Beteiligung an einem anderen Unternehmen unbeschadet der Rechte, die der Beteiligungsgesellschaft in ihrer Eigenschaft als Aktionärin oder Gesellschafterin zustehen, mit unmittelbaren oder mittelbaren Eingriffen in die Verwaltung der Gesellschaft einhergeht, an der die Beteiligung besteht (EuGH-Urteil vom 20. Juni 1991 Rs. C-60/90 —Polysar Investments Netherlands—, Slg. 1991, I-3111, UR 1993, 119 Rdnr. 14; vom 14. November 2000 Rs. C-142/99 —Floridienne und Berginvest—, Slg. 2000, I-9567, UR 2000, 530 Rdnr. 18).

Auch können Umsätze, die sich auf Wertpapiere beziehen, in den Anwendungsbereich der Mehrwertsteuer fallen, wie sich aus Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 5 der Richtlinie 77/388/EWG ergibt. Umsätze im Sinne dieser Bestimmung sind solche, bei denen es um die nachhaltige Erzielung von Einnahmen aus Tätigkeiten geht, die über den bloßen Erwerb und den bloßen Verkauf von Wertpapieren hinausgehen, wie etwa Umsätze bei einem Wertpapiergeschäft im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit (vgl. EuGH-Urteile vom 29. April 2004 Rs. C-77/01 —EDM—, UR 2004, 292, Rdnr. 59, und Urteil Banque Bruxelles Lambert SA (BBL) in BFH-Report 2004, 1229, Rdnr. 41).

Im Streitfall kommt ernsthaft in Betracht, dass die V-AG (auch) einen nicht unternehmerischen Bereich hat. Davon ist sie in ihrer Umsatzsteuererklärung für das Streitjahr im Rahmen der Aufteilung der streitigen Vorsteuerbeträge selbst ausgegangen.

Ob dies der Fall ist und ggf. wie weit dieser nicht unternehmerische Bereich der V-AG reicht, hat das FG nicht festgestellt. Diese Feststellung ist im zweiten Rechtsgang ausgehend von der bezeichneten Rechtsprechung des EuGH nachzuholen.

bb) Die Feststellung, ob und inwieweit die V-AG unternehmerisch tätig war, ist nicht entbehrlich.

Nach Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG setzt das Recht auf Vorsteuerabzug voraus, dass der Steuerpflichtige bezogene Leistungen „für Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet”. Das in dieser Bestimmung vorgesehene Recht auf Vorsteuerabzug entsteht nur, wenn die bezogenen Gegenstände oder Dienstleistungen direkt und unmittelbar mit Ausgangsumsätzen zusammenhängen, die das Recht auf Vorsteuerabzug eröffnen (vgl. EuGH-Urteil vom 27. September 2001 Rs. C-16/00 —Cibo Participations SA—, Slg. 2001, I-6663, UR 2001, 500 Rdnr. 28 bis 31).

Zwar bleiben nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH Umsätze, die nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 77/388/EWG fallen und für die daher kein Vorsteuerabzugsrecht besteht, bei der Berechnung des Pro-rata-Satzes des Vorsteuerabzugs i.S. der Art. 17 und 19 der Richtlinie 77/388/EWG unberücksichtigt (vgl. EuGH-Urteile vom 22. Juni 1993 Rs. C-333/91 —Sofitam—, Slg. 1993, I-3513, Steuerrechtsprechung in Karteiform —StRK—, Sechste Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG, Art. 19 Rdnr. 13 und 14, Rechtsspruch 1; Cibo Participations SA in Slg. 2001, I-6663, UR 2001, 500, Rdnr. 44; EDM in UR 2004, 292, Rdnr. 54). Der Senat hat deshalb entschieden, dass eine Personengesellschaft, die ausschließlich unternehmerisch (wirtschaftlich) tätig ist, den Vorsteuerabzug aus Beratungsleistungen im Zusammenhang mit ihrer Gründung und der (nicht steuerbaren) Aufnahme von Gesellschaftern in vollem Umfang vornehmen kann (vgl. BFH-Urteil in BFHE 205, 555, BFH/NV 2004, 1355, unter II. 3. c.).

Es bestehen aber Zweifel, wie weit der Anwendungsbereich dieser Rechtsprechung des EuGH reicht (vgl. Vorabentscheidungsersuchen des Unabhängigen Finanzsenats Linz —Österreich— vom 20. Oktober 2003, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 2004 Nr. C 47 S. 14; Huschens, Neue Wirtschafts-Briefe, Heft 15/2004, Fach 7 S. 6199, 6200 ff.).

Eine Vorlage an den EuGH zur Klärung dieser Zweifel kommt im Streitfall im derzeitigen Verfahrensstadium nicht in Betracht, weil der entscheidungserhebliche Sachverhalt —wie dargelegt— vom FG noch nicht aufgeklärt ist.

3. Der Senat folgt ferner nicht der Auffassung des FG, die im Streitfall gebotene Vorsteueraufteilung nach § 15 Abs. 4 UStG sei nach einem „Investitionsschlüssel” vorzunehmen. Maßgebend ist vielmehr das Verhältnis der von der V-AG ausgeführten steuerfreien Ausgangsumsätze zu ihren steuerpflichtigen Ausgangsumsätzen (Umsatzschlüssel).

a) Die Auslegung des Begriffs der „wirtschaftlichen Zurechnung” i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 1 UStG ist anhand der Vorgaben des gemeinschaftsrechtlichen Mehrwertsteuersystems vorzunehmen (vgl. BFH-Urteil vom 17. August 2001 V R 1/01, BFHE 196, 345, BStBl II 2002, 833, unter II. 1. a).

Für die Aufteilung von Vorsteuerbeträgen in Fällen gemischter (d.h. zum Vorsteuerabzug berechtigender und nicht berechtigender) Verwendung geht die Richtlinie 77/388/EWG in Art. 17 Abs. 5 Unterabs. 1 und Art. 19 als Regel-Aufteilungsmaßstab von einem Umsatzschlüssel aus (vgl. BFH-Urteil in BFHE 205, 555, BFH/NV 2004, 1355, unter II. 3. a). Bei richtlinienkonformer Auslegung ist als „sachgerecht” i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 2 UStG deshalb ein den Vorgaben des Art. 17 Abs. 5 der Richtlinie 77/388/EWG entsprechendes Aufteilungsverfahren anzuerkennen, das —objektiv nachprüfbar— nach einheitlicher Methode die beiden „Nutzungsteile” eines gemischt verwendeten Gegenstandes bzw. einer sonstigen Leistung den damit ausgeführten steuerfreien und steuerpflichtigen Umsätzen zurechnet (vgl. BFH-Urteil in BFHE 196, 345, BStBl II 2002, 833, unter II. 1. b).

b) Eine Aufteilung der Vorsteuerbeträge nach einem „Investitionsschlüssel”, wie ihn ursprünglich die Klägerin, das FG in der Vorentscheidung und das FA im Änderungsbescheid vom 7. März 2002 (jeweils in unterschiedlicher Art) angewendet haben, ist dagegen in Art. 17 Abs. 5 und Art. 19 der Richtlinie 77/388/EWG nicht vorgesehen.

4. Die Übertragung der Kostenentscheidung auf das FG folgt aus § 143 Abs. 2 FGO.

5. Der Senat entscheidet durch Gerichtsbescheid (§ 121 Satz 1 i.V.m. § 90a FGO), weil das EuGH-Urteil Banque Bruxelles Lambert SA (BBL) in BFH-Report 2004, 1229 im vorliegenden Verfahren bisher nicht erörtert worden ist.