Gründe

I. Der Kläger und Beschwerdegegner (Kläger) betreibt ein Baunternehmen. Zur Erledigung von Bauaufträgen bediente er sich in den Streitjahren (1989 bis 1992) mehrerer Subunternehmer. Der Beklagte und Beschwerdeführer (das Finanzamt —FA—) sah die Unternehmer als sog. „Scheinfirmen„ an und versagte dem Kläger den geltend gemachten Vorsteuerabzug aus den Rechnungen dieser Unternehmer.

Gegen die entsprechend geänderten Umsatzsteuerbescheide erhob der Kläger nach erfolglosem Einspruch Klage. Das Finanzgericht (FG) gab dem —im Laufe des Verfahrens eingeschränkten— Klagebegehren statt. Es führte zur Begründung im Wesentlichen aus, der Vorsteuerabzug sei gegeben, weil die Subunternehmer zivilrechtliche Vertragspartner und Leistungsverpflichtete gewesen seien und die vereinbarten Leistungen auch im eigenen Namen erbracht und die Rechnungen hierüber mit gesondertem Umsatzsteuerausweis ausgestellt hätten. Die Person des leistenden Unternehmers dürfe nur dann abweichend von den zivilrechtlichen Leistungsbeziehungen bestimmt werden, wenn der Vertragspartner des Leistungsempfängers die vereinbarte Leistung nicht in eigener Person erbringe und auch nicht als eigene Leistung der Umsatzsteuer unterwerfe und der Leistungsempfänger mit der Nichtbesteuerung rechne oder rechnen müsse (Hinweis auf Urteil des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 30. September 1999 V R 8/99, BFH/NV 2000, 353). Diese Voraussetzungen lägen im Streitfall nicht vor.

Gegen dieses Urteil wendet sich das FA mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

II. Die Beschwerde des FA ist unbegründet.

1. Die Revision kann nicht gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen werden.

a) Nach Auffassung des FA ergibt sich die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache durch die Klärungsbedürftigkeit folgender Rechtsfrage: „Besteht Veranlassung, die Person des Leistenden abweichend von den zivilrechtlichen Leistungsbeziehungen zu bestimmen, wenn festgestellt wird, dass der Leistende die Leistung nicht selbst erbracht haben kann und als Vertragspartner des Leistungsempfängers die Umsätze (Bauleistungen) nicht ordnungsgemäß versteuert hat.„

b) Diese Rechtsfrage ist nicht (mehr) klärungsbedürftig, weil sie bereits durch die Rechtsprechung des BFH geklärt ist. Sie ist zu verneinen.

Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. BFH-Urteil in BFH/NV 2000, 353; BFH-Beschluss vom 31. Januar 2002 V B 108/01, BFHE 198, 208, BFH/NV 2002, 835; BFH-Urteil vom 26. Juni 2003 V R 22/02) ist Schuldner der Umsatzsteuer aus einem Leistungsaustausch grundsätzlich derjenige, der als leistender Unternehmer nach außen aufgetreten ist, d.h. derjenige, der aus dem Rechtsgeschäft mit dem Leistungsempfänger berechtigt und verpflichtet ist. Eine von den vertraglichen Vereinbarungen abweichende Bestimmung der Person des leistenden Unternehmers kommt umsatzsteuerrechtlich nur dann in Betracht, wenn

- das Rechtsgeschäft zwischen dem Leistungsempfänger und dem Strohmann nur zum Schein abgeschlossen worden ist und

- der Leistungsempfänger weiß oder davon ausgehen muss, dass der Strohmann keine eigene —ggf. auch durch Subunternehmer auszuführende— Verpflichtung aus dem Rechtsgeschäft übernehmen und dementsprechend auch keine eigenen Leistungen versteuern will.

2. Die Revision ist auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO zuzulassen.

Das FA macht hierzu zwar geltend, die Vorentscheidung weiche insofern von der BFH-Rechtsprechung ab, als das FG das BFH-Urteil in BFH/NV 2000, 353 im Streitfall heranziehe, obwohl der Sachverhalt, der der Entscheidung des FG zugrunde lag, von dem Sachverhalt des von dem BFH zu beurteilenden Falles abweiche.

Eine Divergenz, wie sie vom FA geltend gemacht wird, kann aber nur dann zur Zulassung der Revision nach § 115 Abs. 2 Alternative 2 FGO führen, wenn voneinander abweichende Rechtssätze des BFH-Urteils und der Vorentscheidung herausgearbeitet und einander gegenübergestellt worden sind (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 26. März 2003 III B 92/02, BFH/NV 2003, 939). Daran fehlt es. Das FG ist in der Vorentscheidung nicht von Rechtssätzen des BFH-Urteils in BFH/NV 2000, 353 abgewichen, sondern hat die Rechtssätze dieses Urteils auf den Streitfall angewendet.

3. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat gemäß § 116 Abs. 5 Satz 2 FGO ab.