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Aktivitätsvorbehalte für Betriebsstätteneinkünfte in DBA
Überlegungen zum Verweis auf § 8 Abs. 1 AStG insbesondere für Einzelunternehmen
Sind die Voraussetzungen von Aktivitätsvorbehalten in DBA nicht erfüllt, findet ein Wechsel von der Freistellungs- zur Anrechnungsmethode für ausländische Betriebsstätteneinkünfte statt. Daneben gibt es für ausländische Betriebsstätteneinkünfte noch die unilaterale Switch-over-Klausel in § 20 Abs. 2 AStG. Im Spannungsverhältnis zwischen den bilateralen und der nationalen Wechselanordnungen zur Anrechnungsmethode ist bisher höchstrichterlich ungeklärt, ob der Bedienenstatbestand nach § 8 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a AStG auf Einzelunternehmen anzuwenden ist. Bei dieser Frage besteht die Problematik, dass im Fall von Aktivitätsvorbehalten keine Anwendung von § 20 Abs. 2 Satz 2 AStG mehr möglich wäre, wenn § 8 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a AStG auf Einzelunternehmen unabhängig von Aktivitätsvorbehalten oder § 20 Abs. 2 Satz 1 AStG Anwendung fände. Der Gesetzgeber hat § 20 Abs. 2 Satz 2 AStG aber gerade eingeführt, damit auch Einzelunternehmen die Abkommensvergünstigung in Form der Freistellungsmethode für ausländische Betriebsstätteneinkünfte erhalten bleibt. Außerdem sind im Rahmen des Einbezugs der originär ausländischen Betriebsstätteneinkünfte in den Gewerbeertrag weitere Voraussetzungen zu erfüllen, als es die Aktivitätsvorbehalte vorgeben.
Im Rahmen einer abkommensrechtlichen Anpassung könnte § 8 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a AStG auf Einzelunternehmen Anwendung finden. Allerdings mit einer zirkulären Prüfung im Rahmen der Steuerpflicht, wenn die Steuerpflicht als Voraussetzung des Bedienenstatbestands nicht als abstrakte, sondern als sachliche Voraussetzung gefordert wird.
Um der gesetzgeberischen Wertung zu entsprechen, sollte eine Fiktion bei der Anwendung des Bedienenstatbestands auf Einzelunternehmen abgelehnt werden. Dadurch ist der Weg zur Anwendung von § 20 Abs. 2 Satz 1 und 2 AStG nicht versperrt.
Für den Einbezug der ausländischen Betriebsstätteneinkünfte in den Gewerbeertrag ist ein inländischer Gewerbebetrieb Voraussetzung und es wird aufgrund der fiktiven Prüfung der Hinzurechnungsbesteuerung der Missbrauchsvermeidungscharakter sichtbar.S. 243