Instanzenzug: Az: 9 KLs 8/24vorgehend Az: 5 StR 506/23 Beschlussvorgehend Az: 1 KLs 501 Js 4017/19
Gründe
1Das Landgericht hat die Angeklagten im ersten Rechtsgang mit Urteil vom jeweils wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen, den Angeklagten M. zudem wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Anbau von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu Gesamtfreiheitsstrafen von fünf Jahren (M. ) und vier Jahren (I. ) verurteilt. Zudem hat es Einziehungsentscheidungen getroffen.
2Der Senat hat dieses Urteil mit Beschluss vom für beide Angeklagte in den Fällen III.3 bis 7 der Urteilsgründe hinsichtlich der Einzelstrafen sowie der Einziehung des Wertes von Taterträgen – hier samt den Feststellungen – und außerdem im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben. Hinsichtlich des Angeklagten M. hat er zudem im Fall IV.8 der Urteilsgründe den Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist, sowie die Einzelstrafe aufgehoben.
3Im zweiten Rechtsgang hat das Landgericht die Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einem Fall sowie wegen Handeltreibens mit Cannabis in Tateinheit mit Einfuhr von Cannabis in fünf Fällen, den Angeklagten M. überdies wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis, zu Gesamtfreiheitsstrafen von drei Jahren und zehn Monaten (M. ) sowie drei Jahren und vier Monaten (I. verurteilt. Zudem hat es gegenüber beiden Angeklagten die Einziehung des Wertes „des Erlangten“ angeordnet, nämlich beim Angeklagten M. in Höhe von 63.785 Euro und beim Angeklagten I. in Höhe von 157.500 Euro, wobei beide Angeklagten für einen Betrag von 8.565 Euro als Gesamtschuldner haften. Hiergegen wenden sich die Beschwerdeführer mit ihren jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen, die im Fall des Angeklagten M. auf den Einziehungsausspruch beschränkt ist. Die Rechtsmittel erzielen den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
41. Hinsichtlich des Angeklagten M. haben die im Einziehungsausspruch enthaltenen Anordnungen der Einziehung des Wertes von Tatmitteln sowie der erweiterten Einziehung des Wertes von Taterträgen keinen Bestand.
5a) Soweit der Einziehungsbetrag in Höhe von 55.220 Euro auf die Anordnung einer Einziehung des Wertes von Tatmitteln (§ 74 Abs. 1 Var. 2, § 74c Abs. 1 StGB) zurückgeht, hält diese rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat hierzu festgestellt, dass der Angeklagte M. einen entsprechenden Bargeldbetrag, den er sich von unbekannten Dritten „ausgeliehen“ hatte, in Spanien zum Ankauf des im Rahmen der Taten III.3 und 4 der Urteilsgründe gehandelten Cannabis einsetzte.
6Die erstmalige Anordnung der Einziehung von Tatmitteln im zweiten Rechtsgang, in welchem insoweit allein nochmals über die Einziehung des Wertes von Taterträgen zu entscheiden war, verstößt gegen § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO (vgl. Rn. 5). Danach darf ein Urteil in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden, wenn nur er Revision eingelegt hat.
7Hinzu kommt, worauf der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zu Recht hingewiesen hat, dass die bestimmungsgemäße Verwendung von Tatmitteln zur Tatbegehung schon keine Vereitelungshandlung im Sinne des § 74c Abs. 1 StGB ist (vgl. nur BGH, Beschlüsse vom – 3 StR 96/24 Rn. 19; vom – 1 StR 50/24 Rn. 3, wistra 2024, 504). Zudem steht im Raum, dass der Darlehensvertrag wegen der zur Tatzeit auch für den geplanten Cannabiskauf geltenden Vorschrift des § 3 Abs. 1 BtMG gegen ein gesetzliches Verbot verstieß und daher nichtig war (§ 134 BGB), was hier auch die Übereignung der Darlehensvaluta an den Angeklagten erfasst hätte. Eine Wertersatzeinziehung nach § 74c Abs. 1 StGB setzt jedoch voraus, dass der Einziehungsgegenstand dem Täter zur Tatzeit gehörte oder zustand (vgl. BGH, Beschlüsse vom – 5 StR 529/22 Rn. 4; vom – 5 StR 185/20 Rn. 3).
8b) Soweit der Einziehungsbetrag in Höhe von 241,66 Euro auf die Anordnung einer erweiterten Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73a Abs. 1, § 73c StGB) zurückgeht, erweist sich auch dies als rechtsfehlerhaft. Die Strafkammer hat hierzu festgestellt, dass dem Angeklagten M. in dieser Höhe ein Gewinnanteil aus dem Verkauf eines „weiteren“ Kilogramms Marihuana der Sorte „Haze“ unbekannter Herkunft zufloss, welches mit seinem Wissen und Wollen der Angeklagte I. „zeitgleich“ mit drei schon im Rahmen der Tat III.3 „rechtskräftig festgestellten“ Kilogramm Marihuana derselben Sorte veräußerte. Zwar begründet das zeitgleiche Handeln eine natürliche Handlungseinheit, so dass das Landgericht auch im Hinblick auf den zusätzlichen Gewinnanteil Erträge aus der Tat III.3 eingezogen, mithin keine Anordnung nach § 73a StGB, sondern eine solche nach § 73 StGB (iVm § 73c StGB) getroffen hat. Damit hat die Strafkammer aber gegen den Grundsatz der innerprozessualen Bindung an nicht aufgehobene Feststellungen (vgl. , NStZ 2015, 182) des früheren Urteils vom verstoßen. Zu diesen gehört die Feststellung, dass die Angeklagten bei Tat III.3 mit lediglich drei Kilogramm Marihuana der Sorte „Haze“ handelten. Denn von der Aufhebung der dem Einziehungsausspruch zugrundeliegenden Feststellungen war dies wegen der Doppelrelevanz für den in Teilrechtskraft erwachsenen Schuldspruch und den Strafausspruch, dessen zugehörige Feststellungen nicht aufgehoben worden sind, nicht umfasst.
9c) Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 4 StPO. Aufgrund des erheblichen Teilerfolgs des auf die Einziehungsentscheidung beschränkten Rechtsmittels wäre es unbillig gewesen, den Angeklagten in voller Höhe mit seinen notwendigen Auslagen zu belasten, zumal da die für die Einziehung anfallenden Anwaltsgebühren zusätzlich entstehen. Eine Ermäßigung der Festgebühr (Nr. 3440 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) war insoweit hingegen nicht aus Gründen der Billigkeit angezeigt.
102. Hinsichtlich des Angeklagten I. führt die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung lediglich zu einer Änderung des Schuldspruchs (vgl. Antragsschrift des Generalbundesanwalts); soweit in der Gegenerklärung Fragen der Beweiswürdigung erörtert werden, zeigt die Revision keine Rechtsfehler auf.
11Das Landgericht hat für den neu zu treffenden Strafausspruch die Regelungen des Konsumcannabisgesetzes als milderes Recht (§ 2 Abs. 3 StGB) angewandt und hieran zutreffend auch den Schuldspruch angepasst, obwohl er bereits vor Inkrafttreten der Regelungen des Cannabisgesetzes vom (BGBl. I Nr. 109) in Teilrechtskraft erwachsen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom – 5 StR 153/24, NStZ-RR 2024, 216; vom – 6 StR 117/24, StV 2024, 581; Urteil vom – 3 StR 35/64, BGHSt 20, 116). Es hat dabei jedoch nicht beachtet, dass die Einfuhr von Cannabis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 5 KCanG, die wie hier dem gewinnbringenden Umsatz dient, als unselbständiger Teilakt im Tatbestand des Handeltreibens mit Cannabis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG aufgeht. Dies gilt – anders als im Verhältnis zwischen § 30 Abs. 1 Nr. 4 und § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG – auch dann, wenn sich die Tat auf eine nicht geringe Menge bezieht (vgl. , NStZ-RR 2024, 313).
12Auf die unbeschränkte Revision ändert der Senat den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO. Die Vorschrift des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Auswirkungen auf den Strafausspruch ergeben sich hieraus nicht, weil das Landgericht die Strafen dem Strafrahmen der zutreffenden Vorschrift entnommen und die zusätzlich bewirkte Einfuhr nicht strafschärfend gewertet hat.
13Angesichts des geringfügigen Erfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Angeklagten mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).
Cirener Gericke Mosbacher
Resch Werner
ECLI Nummer:
ECLI:DE:BGH:2025:181225B5STR482.25.0
Fundstelle(n):
NAAAK-07919